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被控职务侵占罪一审获刑半年二审宣告无罪案例

济南刑事律师网摘】 关键词:职务侵占罪
  当事人信息
  原公诉机关海口市龙华区人民检察院。
  上诉人(原审被告人)李上文,曾用名李小龙,男,1982年10月5日出生,黎族,海南省琼中黎族苗族自治县人,大学文化,原海口瑞丁物业管理有限公司经理,家住海南省琼中黎族苗族自治县。2014年5月29日因涉嫌犯职务侵占罪刑事拘留,同日因病被取保候审,同年8月1日被海口市龙华区人民检察院取保候审,2016年7月20日被海口市龙华区人民法院取保候审,2017年3月1日被海口市龙华区人民法院取保候审,2018年2月13日被海口市龙华区人民法院监视居住,2018年8月13日被本院取保候审。
  审理经过
  海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控原审被告人李上文犯职务侵占罪一案,于2016年7月18日作出(2015)龙刑初字第444号刑事判决。宣判后,被告人李上文不服,提出上诉。本院受理后,于2016年12月23日作出(2016)琼01刑终499号刑事裁定,以原审判决认定上诉人李上文犯职务侵占罪事实不清,证据不足为由发回海口市龙华区人民法院重新审判。海口市龙华区人民法院重新审理后于2018年3月18日作出(2017)琼0106刑初88号刑事判决。宣判后,被告人李上文不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员何集顺、罗宗煌出庭履行职务,上诉人李上文及其辩护人林青霞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
  一审法院查明
  原审判决认定,2013年8月至2014年4月,被告人李上文在海口瑞丁物业管理有限公司(以下简称瑞丁公司)任总经理,负责瑞丁公司在海口市佳佳经典小区及海岸经典小区的物业管理。
  瑞丁公司以李上文名字在交通银行开设二个账户用于公司业务,其一为×××(以下简称尾号0742账户),专门收取住户电费;其二为×××(以下简称尾号0734账户),专门收取物业管理费。
  佳佳经典小区住户收取电费的方式为住户先用电,再根据使用量将电费交到物业处,再由李上文到供电所缴存。但公司将收取的电费存到李上文尾号0742账户后,李上文并未及时、足额到供电所缴存。至2014年3月,佳佳经典小区拖欠巨额电费234182.81元。海口市供电局秀英供电所于2014年4月1日对佳佳经典小区作停电处理,严重影响了住户的正常生活,造成恶劣影响。经海口市龙华区住房保障中心、供电所、派出所等单位及瑞丁公司、住户召开协调会及在公司多次敦促下,李上文于2014年4月4日补缴电费10万元。后李上文让佳佳经典小区电工王陛才将小区内六个公共电表拆除,造成公共用电数据无法核算,并以部分住户欠费、经营亏损、电费数据不清为由拒绝缴纳拖欠电费134182.81元。
  经海南公平司法鉴定中心鉴定,根据会计凭证、原始台帐、银行流水单对涉案资金的流转过程分析,李上文尾号0742电费账户2013年7月15日至2014年4月23日期间,总存入资金共计482860.95元;尾号0734物业费账户2013年7月15日至2014年6月7日总存入资金共计649885.65元。二个账户资金有混存、互转及转入其他账户的情况。佳佳经典小区2013年9月至2014年4月总收入625361.52元,其中收入电费(包括电梯费、公摊电费)共计402719.1元,缴纳供电部门电费20万元。
  2014年12月1日海口市公安局开发区分局委托海南公平司法鉴定中心对瑞丁公司李上文任佳佳经典经理期间发生的收支情况进行司法会计鉴定,2014年12月30日海南公平司法鉴定中心书面说明,因收费台账被大片涂改、财务凭证、账册严重不全,无法准确计算出实际的全部收入,因此无法进行司法鉴定。
  上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实,予以确认:
  1、到案经过:证实2014年5月29日11时许,公安机关根据线索在海口市××道物业办公室内将被告人李上文抓获。
  2、报案书:证实被害单位瑞丁公司于2014年5月16日向公安机关报案其公司聘任被告人李上文任职公司总经理期间,收取公司管理的佳佳经典小区的电费后未全部上缴供电部门造成小区停电,其中部分电费被其侵吞占有。
  3、瑞丁公司营业执照和证明书:证实该公司成立于2005年12月7日,公司类型为有限责任公司,法定代表人尹百玲,股东二人,其中潘某是大股东;李上文于2013年8月起担任该公司总经理。
  4、洋浦佳佳置业有限公司委托书:证实该公司于2006年1月19日委托瑞丁公司对该公司位于海口市中沙路3号华强大厦佳佳经典小区进行管理。
  5、海南电网公司海口供电局电费计算清单、用户欠费清单:证实佳佳经典小区2013年8月至2014年2月的电费共计324708.03元;至2014年3月欠费234182.81元。情况说明:证实何瑞艳在电费计算清单上注明,用户于2013年8月计量表损坏,2014年2月更换计量表。2014年2月电费包含2013年8月至2014年2月间使用电费。
  6、海南电网公司海口供电局用户账单、资金往来款收据:证实瑞丁公司于2013年11月28日预付电费4万元,2014年2月24日预付电费6万元,2014年4月4日缴付电费10万元。
  7、瑞丁公司证明:证实该公司电费存储账号为以李上文名字开户的交通银行卡×××账户,物业费存储账号为以李上文名字开户的交通银行卡×××账户。
  8、瑞丁公司提供李上文任职期间的总收入统计表:证实2013年9月至2014年4月,佳佳经典小区物业费、电费等收入共计625361.52元(其中代收电费364489.42元),海岸经典小区物业费、电费收入共计298683.1元(其中代收电费99788.92元)。收业主装修押金等11000元,总计收入935044.62元。
  9、瑞丁公司存款回单签收表:证实2014年3月5日至2014年4月15日,佳佳经典小区所收电费存入李上文尾号0742账户79137.7元;所收物业费存入李上文尾号0734账户86330.29元。
  10、瑞丁公司提供佳佳经典小区物业费支出统计表:证实佳佳经典小区物业费支出包括工资、电梯养护费、维修办公、绿化、私家车位费等,根据以往数据评估,2013年9月至2014年4月间每月约支出28544元。加上年终奖、交税款,8个月共计支出约23万元。
  11、被告人李上文提供自制支出情况列表:证实截止2014年4月24日佳佳经典小区和海岸经典小区银行付款和现金付款共计支出705855.52元。其中2013年10月份至2014年3月份间每月支出平均为75000元,2014年4月支出302521.53元。
  12、交通银行卡账户流水账:证实瑞丁公司尾号0742电费账户和尾号0734物业费账户2013年7月至2014年4月的流水账显示,二账户收支、转账、提现、消费、存定期等情况,二账户之间有相互转账的情况。截止2014年4月23日,尾号0742账户余额4.36元;截止2014年4月27日,尾号0734账户余额4.54元。其中尾号0742电费账户于2013年12月5日在海南威信汽车销售服务公司刷卡购车消费19800元;2014年2月21日在海南眼科医院刷卡消费956.23元;2014年3月5日在国美电器有限公司海南分公司刷卡消费2399元。
  13、海南威信汽车销售服务有限公司情况说明、长安汽车车辆交接单、发票:证实2013年12月5日,李上文在该公司用尾号0742交行卡刷卡消费19800元用于支付购买一辆长安牌越野车的部分款项。
  14、委托书、产权证明:证实海口智美装饰工程有限公司将该公司所有佳佳经典小区地下停车位的车位68个和电单车车位若干,委托瑞丁公司代收车位费,每月包干12000元。
  15、交通银行网上转账电子回执:证实李上文尾号0734物业费账户于2013年11月22日向潘某账户转账6470元和24000元;2014年1月8日转账24000元;2014年1月29日转账7339.58元;2014年2月19日转账12000元;2014年3月18日转账12000元;2014年4月22日转账10000元,共计人民币95809.58元.
  16、瑞丁公司股东潘某提供收款收据:证实潘某于2013年9月15日交给海口智美装饰工程有限公司佳佳经典小区地下停车费12000元;2013年9月30日交12000元;2013年11月22日交24000元;2014年1月8日交12000元;2014年2月19日交12000元;2014年3月18日交12000元;2014年4月22日交10000元,共计人民币94000元。收据上盖有海口智美装饰工程有限公司印章,收款人注明黎。
  17、瑞丁公司工资表、工资不实人员名单:证实李上文在经营管理公司期间每月工资3000元。在瑞丁公司发放工资的表上有3名领取工资的人并非该公司员工,系虚列,领款人签名均系李上文和吴艳瑜代领代签。
  18、证人韩某的证言(佳佳经典小区物业主任):证实李上文任总经理期间,掌管公司的账册、票据、印章、证照和收支现金等。公司从住户处收取的物业费、代收的电费均用李上文的个人银行账户存储。2014年3月21日,公司接到供电所的通知称佳佳经典小区已欠电费20余万元,供电所于4月1日对佳佳经典小区做停电处理,造成众多住户到公司投诉。经公司及派出所等单位多次督促李上文,其才于2014年4月4日缴纳电费10万元,并向公司承诺4月底全部缴清。公司于2014年4月20日停止其职务,要求其归还持有的公司财务资料,但其不予归还。后经公安机关的协调,其才归还了持有的公司印章、营业执照副本、资质证书,但仍有发票手册、账本等不愿归还。2014年4月份,李上文让电工王陛才将小区的六个公共用电的电表拆除,造成没法统计公共用电的计数,李上文以此为由拒绝缴纳电费。收取住户的电费属于代收代缴的性质,公司规定不得挪用,住户交的电费包含了共同区域的电费。李上文与其说过多次,他作为老总有权利调用账户上的钱包括电费。住户有欠费但很少,公司从住户处收取的物业费绰绰有余用于小区物业正常开支。
  19、证人潘某的证言(瑞丁公司股东):证实李上文担任总经理期间,全权负责公司的日常管理、经营,包括佳佳经典小区、海岸经典小区的物业管理,每月工资3000元。2014年3月底,供电所将佳佳经典小区电停了,小区住户闹事,其才知道欠供电所22万元电费未交。李上文开始说供电所算错了,后又说没有收到那么多电费,后又说物业的收费不够支出所以挪用电费发工资。经过公司核账物业费等收入是绰绰有余用于小区物业的支出包括员工工资等。如果收取的物业费不够支出,李上文应该向公司提出来,公司会出资解决,但他从未向公司提过。电费是代收代缴,必须专款专用上缴供电所。收银员张娇、会计吴艳瑜、电工王陛才均是李上文聘用,李上文欠费的事情曝光后,张娇、吴艳瑜未经公司同意便自动离职,王陛才后来也离开。佳佳经典小区的地下停车位是属于海口智美装饰工程有限公司的,该公司委托其公司收取停车费,每月包干费用人民币12000元。李上文往其账户上存的钱是公司用其个人账户存取代收的停车费。经公司财务反复查账核对,李上文任经理期间,佳佳经典小区收入约62万元,海岸经典小区收入约27万元,总计约89万元,按李上文自己核算的支出67万元,尚剩余22万余元,足够缴纳欠供电所的电费。其要求李上文尽快缴纳所欠电费,李上文于4月4日缴纳了10万元电费,并向公司承诺4月底全部缴清,但其并未缴纳。其未与李上文谈过公司转让事宜,李上文提供的其收到转让费等收据都是伪造的。
  20、证人彭某的证言(瑞丁物业总经理):证实其于2014年4月进入公司接手李上文的工作。小区住户应缴纳的电费物业代收代缴,住户交到物业处,公司再交到供电所。其接手时李上文管理混乱,欠供电所巨额电费,没有物业费剩余,小区内诸多设施损毁也没进行维修护理。因供电所催款随即停电,导致住户到办公室维权。公司要求李上文将所挪用的电费交上,其才于2014年4月4日交了10万元的电费,并一直承诺会将余款上缴,但是一直拖延未上缴。其接手公司时佳佳经典小区的原始台账、发票章、税务登记证副本、空白支票、已开发票、发票手册、网上报税密码、交行对账单卡和密码等物品都没有。2014年4月18日,公司和相关单位海口市住房和城乡建设局、海口市龙华区住房保障中心、供电所、派出所等单位及业主召开协调会,核查欠电费的事宜,李上文也参加了会议。次日,李上文就让王陛才将佳佳经典小区每一栋楼共六个共用电表拆除。李上文说电表都坏了,其问过王陛才,他说电表都是好的,是李上文让拆的。为防止电表被损毁,其和韩某将六个电表搬到一个杂货店保管起来。拆了电表后就无法计算小区的实际公共用电,李上文就以没有具体数据为由拒绝交电费。2014年4月底,收银员张娇、会计吴艳瑜还在公司上班,公司财务资料都在她们手上,她们没有经过公司同意就私自离职。公司打电话给她们,她们说是李上文让她们走的,物品他们都交给李上文了。2014年5月其和李上文见面谈过几次,其指出张娇、吴艳瑜都说台账等物品交给他了,他才承认在他手里。
  21、证人王某的证言(海口智美装饰工程有限公司出纳):证实其公司在佳佳经典小区有68个车位以及若干电单车车位的资产,委托瑞丁公司代收车位停车费。瑞丁公司基本上是按月给,个别时候是隔两个月给,由瑞丁公司的潘某直接将现金交给其,其会开具收据给她。自2013年9月以来,其经手收取的车位费共计人民币94000元。除了潘某其没有收取过瑞丁公司其他员工交来的车位费。
  22、证人林某的证言(海岸经典小区收银员):证实其2013年8月以后打给潘某账户的钱都是2013年8月以前收取的住户物业费,从2013年8月开始,住户产生的物业费、电费才打到李上文账户。
  23、证人陈某1的证言(瑞丁公司会计):证实李上文有时会自己买空白收据本然后找其盖财务章。李上文以各种理由未将佳佳经典小区收据存根、每月的原始会计凭证交到其处。
  24、证人陈某2的证言(南方电网海口供电局秀英供电站工作人员):证实佳佳经典小区电费是该站收取,是先用电到月底才收费。2013年8月之前,佳佳经典小区没有拖欠电费的情况。后来因为该小区高压表坏了,按照低压表收费,而且没有计算损耗,实际上是少收了电费。
  25、证人吴某的证言(佳佳经典小区保安班长):证实瑞丁公司的工资基本上是以现金形式发放的,只有领取了现金,才会签字。李上文任职时制作的工资表上,列出的工资数额存在虚高情况,列出的领取工资人员有几个人其没见过,存在虚构的情况。
  26、扣押清单:证实公安机关从李上文处扣押2013年11月至2014年4月台账(原始记账凭证)陆本;2014年12月1日,从李上文处扣押收据原件四张,编号1020685、1020688、1020690、1020692。
  27、辨认笔录及照片:证实韩某、彭某分别对李上文拆掉佳佳经典小区公用电表六个及放置的地方和后来保管的地方进行了辨认。
  28、海南公平司法鉴定中心司法会计鉴定意见书:证实对李上文任职期间代收代缴佳佳经典小区业主电费的情况于2014年9月14日作出的鉴定结论。银行流水单尾号0742账户2013年7月15日至2014年4月23日期间,总存入资金共计482860.95元;尾号0734账户2013年7月15日至2014年6月7日总存入资金共计649885.65元。二个账户资金有混存、互转及转入其他账户的情况。鉴于瑞丁公司未能提供完整的账、证、表,暂时不能对李上文所持两张卡的资金来源和去向作出准确判断。根据会计凭证、原始台帐统计,佳佳经典小区2013年9月至2014年4月总收入625361.52元,其中电费、电梯费、公摊电费共计402719.1元,李上文代缴供电部门的电费共计20万元。
  29、海南公平司法鉴定中心的情况说明:证实2014年12月1日海口市公安局开发区分局委托海南公平司法鉴定中心对瑞丁公司李上文任佳佳经典经理期间发生的收支情况进行司法会计鉴定。2014年12月30日海南公平司法鉴定中心书面说明,李上文提供的账册,因收费台账被大片涂改、财务凭证、账册严重不全、无法准确计算出实际的全部收入,因此无法进行司法鉴定。
  30、海口市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书:证实送检的李上文提供的四张收据上的手写笔迹经手人潘字均不是潘某、李上文所写。送检的四张收据上的“海口瑞丁物业管理有限公司财务专用章”印文与海口瑞丁物业管理有限公司财务专用章启用申报书上该公司财务专用章样本印文是同一印章印文。
  31、常住人口信息:证实被告人李上文出生于1982年10月5日,案发时具有完全刑事责任能力。
  32、被告人李上文的在案供述:证实公司收取佳佳经典小区和海岸经典小区住户各种费用后,电费存入交通银行其名下尾号0742的账户,物业费存入交通银行其名下尾号0734的账户,账户有混存混用的情况。小区住户所交电费主要由其来交至供电所,保安队长和电工也交过。其任职期间没有统计过总收入和支出。收取物业等全部费用之后,统一放在账户里,合理使用,用于报税、社保、工资等日常开支,其经营期间是亏损的,上述费用支出后,无钱缴纳电费。后经其统计,佳佳经典、海岸经典小区从2013年11月至2014年4月,总支出是67万元。其辩解称与潘某就转让瑞丁公司股权达成口头协议,其自负盈亏,其没有侵占公司款项。
  一审法院认为
  原审判决认为,被告人李上文身为公司管理人员,利用职务上的便利,将本单位财物人民币134182.81元非法占为己有,数额较大,其行为已构成职务侵占罪,应予惩处。公诉机关指控被告人李上文犯职务侵占罪的罪名成立,但指控数额有误,应予更正。
  关于被告人李上文及辩护人提出收取的电费是37万元不是起诉书认定的40万元的意见。经查,37万元是收取住户的电费,并未包括电梯费和公共分摊电费在内,而此二项费用已包含在住户缴纳的电费40万元中。因此,被告人李上文及辩护人所提上述意见与查明的事实不符,不予采纳。
  关于被告人李上文提出其没有刻意拆除六个公共电表的意见。经查,有证人证言、辨认笔录等证据证实,其在公司令其补缴电费后叫电工拆除了六个公共电表,导致无法核算公共区域电费数额。因此,被告人李上文上述意见无事实依据,不予采纳。
  关于被告人李上文及其辩护人提出公司收取的电费未全部进入李上文的账户所列举的理由,是其未足额缴纳电费的原因的意见。经查,关于所提业主欠费问题。本案计算的佳佳经典小区的电费金额均系已经收取的电费,并不包括未收取或欠费的部分,且住户所欠费用可在后期补缴。关于所提转给潘某的9万余元未缴纳电费的意见。有证据证明此款并非来自电费账户而是物业费账户,潘某将此款交予海口智美装饰工程有限公司用于缴纳地下停车位的包干费。而被告人李上文所提供的缴纳地下停车位的收据系伪造。关于所提佳佳经典小区二次供水电费少收。供电局收取的电费金额是经过海口市龙华区住房保障中心、供电所、派出所等单位及业主召开协调会共同核算最后确定的数额。关于所提缴纳海岸经典小区9万余元电费未计算在缴纳电费总额中。尾号0742账户总收入是48万余元,虽然也包括海岸经典小区的电费在内,而本案仅就佳佳经典小区收取、支出的电费进行汇总评价,未包括海岸经典小区收取、支出电费在内。关于所提2013年8月之前收取的电费转给潘某5万余元。2013年8月之前收取的电费未计算在鉴定中。且潘某作为股东原本负责管理公司。因此,被告人李上文及辩护人所提上述意见及提交的相关证据,均不能成为其少缴电费的依据,不予采纳。
  关于被告人李上文及辩护人提出李上文用尾号0742交行卡在4S店刷卡是支取工资使用、在医院刷卡是为了支付员工的医疗费、在电器店刷卡是为了购买公司所需电器的意见。经查,本案证据显示,被告人李上文的工资系每月3000元,且其均已领取。而提出支付员工医疗费及公司购买电器并未提供证据。因此,被告人李上文及辩护人的上述辩护意见无证据支持,不予采纳。
  关于被告人李上文及辩护人提出李上文与潘某口头达成转让瑞丁公司给李上文并已支付10万元的意见。经查,潘某对此予以否认,李上文提交的潘某收到10万元转让费的收据系伪造,而录音资料并不能证明潘某与李上文有口头协议,且录音资料来源不合法。因此,被告人李上文及辩护人的上述辩护意见无证据支持,不予采纳。
  关于被告人李上文及辩护人提出李上文没有非法侵占公司财物的行为,请求法庭宣告被告人李上文无罪的意见。经查,被告人李上文在主观上具有非法占有公私财物的目的。本案中,被告人李上文在离职时叫掌管公司财务手续由其聘用的出纳、会计同其一并离开公司并将帐册带走。在公司要求其补缴电费、交出帐册、台账、公章等时,以种种借口拒绝,且在公安机关介入调查时仍拒不交出帐册,其行为属隐瞒账目躲避查账的行为,占有故意明显;其在侦查初期称不知道公司共有多少收入、支出,却声称公司亏损。其后在因病取保候审期间才补充制作支出列表,而后提供给公安、鉴定机关的帐册经鉴定,大量台账被涂改、证帐不全、账目不清,导致无法鉴定支出情况。此行为系侵占公私财物的手段,具有非法占有的目的;尾号0742电费账户中有其用于刷卡个人购买汽车、购买电器、支付医疗费的记录,具有侵占公司财物的行为;公司勒令其补缴电费后,其交待电工拆除6个公共电表,故意造成数据无法查询,以此为由拒交电费;伪造所谓交给潘某10万元保证金的收据、交停车位的收据;虚列公司员工冒领工资;其声称公司亏损、入不敷出,假使如其所说,其应将公司账目、经营情况向股东汇报,要求公司拨款维持公司运营,但其从未对股东提出,而在欠电费后才声称入不敷出;从其提供的经营期间公司支出列表可看出,公司从2013年10月份到2014年3月份间每月支出平均为75000元,客观合理,但在其离职的4月份却支出30余万元,可见其手中掌管公司大量资金随意支出。从李上文的上述系列行为,足见其具有非法占有公私财物的主观故意。被告人李上文在客观上实施了侵占公司资金的行为。公司使用二个账目,佳佳经典小区和海岸经典小区所收取的电费和物业费等均存入二个账目。根据鉴定结论、公司自行计算数据比对评估,公司2013年8月至2014年4月保守计算总收入90余万元,按照李上文提供的支出列表共支出约70万元,尚有20余万元的结余,但二个账户至4月底仅有8元多余额。佳佳经典小区的电费收入40余万元是根据已经收取住户的台账计算,数额是精准的,尚欠供电所134182.81元电费未缴是客观事实,且李上文拒绝缴纳。客观上其侵占了公司资金134182.81元未返还。其行为符合职务侵占罪的构成要件,应以职务侵占罪定罪量刑。因此,被告人李上文及辩护人的上述意见于法无据,不予采纳。
  综上,根据被告人李上文犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院
  》第十一条第一款之规定,遂判决如下:
  一、被告人李上文犯职务侵占罪,判处有期徒刑六个月;
  二、尚未缴获的赃款人民币134182.81元继续追缴。
  宣判后,原审被告人李上文不服,向本院提出上诉及其辩护人发表辩护意见称,因瑞丁公司除了管理海口市佳佳经典小区外还管理海岸经典小区,在部分业主欠缴电费和物业费的前提下,存在将收取佳佳经典小区的电费先垫付海岸经典小区电费、电费和物业费混同使用、用缴交电费的账户发放员工工资等开销的情况,故原审判决认定李上文犯职务侵占罪事实不清,证据不足。
  出庭履行职务的检察员认为,原审判决认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,审判程序合法,建议驳回上诉,维持原判。
  本院查明
  本院经审理查明的事实与原审判决的基本一致,该事实有经原审庭审举证、质证和认证的上述所列证据为证。但本院对原审判决第17项证据即瑞丁公司工资表、工资不实人员名单证明李上文和吴艳瑜代领代签虚列的员工工资的事实部分,因无其他证据佐证不予以采信。
  二审期间,经本院要求,海南公平司法鉴定中心的鉴定人员以该鉴定中心现在已不具备资质为由不出庭作证,但由出庭履行职务的检察员代为出具一份回复函,称中心仅对委托方提供的鉴定资料进行鉴定,完成鉴定后已经退回委托方,送检资料只能反映2013年8月至2014年4月期间李上文代收代缴佳佳经典小区电费的财物事实,部分涂改的会计资料是否对公司整体财物收支的评估和准确与委托事项无关,冒名领取工资及李上文实际工资多少可另交鉴定部门重新鉴定。
  上诉人李上文及其辩护人也向法庭提交了账本六册复印件,拟证明账册没有涂改的事实。本院认为,该账本系复印件,因无法提供账本原件,无法核实,故其真实性存疑,不予以采纳。同样,因控方亦未能向本院提供鉴定资料予以核实,且鉴定人员经通知未出庭作证,本院对鉴定意见书证明的事实的客观性存疑,故对海南公平司法鉴定中心司法会计鉴定意见书和海南公平司法鉴定中心的情况说明及回复函不予以采信,对该证据证明的事实亦不予以认定。
  另查明,李上文于2013年12月5日在海南威信汽车销售服务有限公司用尾号0742电费账户在海南威信汽车销售服务公司刷卡购车消费19800元;2014年2月21日在海南眼科医院刷卡消费956.23元;2014年3月5日在国美电器有限公司海南分公司刷卡消费2399元。以上事实在二审期间,出庭履行职务的检察员向法庭提交了《海南眼科医院的说明》,国美电器的记账联、刷卡凭证、配送地址,证人陈某1、林某的证言以及一审提交法庭质证的交通银行卡账户流水账,海南威信汽车销售服务有限公司是情况说明、车辆交接单、发票等予以证实,本院予以确认。
  本院认为
  本院认为,依照法律的规定,职务侵占罪系行为人利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,且数额较大的行为。本案中目前的事实及证据是否足以认定上诉人李上文的行为构成职务侵占罪,应从下面几点分析:
  一、经查明,瑞丁公司管理两个小区的物业,一个是佳佳经典小区,另一个是海岸经典小区。瑞丁公司以李上文名字在交通银行开设二个账户用于公司业务,其一为×××(以下简称尾号0742账户),专门收取住户电费;其二为×××(以下简称尾号0734账户),专门收取物业管理费。佳佳经典小区住户收取电费的方式为住户先用电,再根据使用量将电费交到物业处,再由李上文到供电所缴存。上诉人李上文接手瑞丁公司时并未进行审计,故不排除瑞丁公司原先可能亏损的情况。
  二、小区用电是先用电,后交费的模式,李上文辩称有业主欠电费,佳佳经典小区物业主任韩某的证人证言也证实有住户欠费,但很少。从目前的证据看,不排除存在欠缴电费的可能以及欠多少也无法确定。
  三、本案的司法鉴定意见并未对瑞丁公司全部财务状况进行审计鉴定。2014年12月1日海口市公安局开发区分局委托海南公平司法鉴定中心对瑞丁公司李上文任佳佳经典经理期间发生的收支情况进行司法会计鉴定,2014年12月30日海南公平司法鉴定中心书面说明,因收费台账被大片涂改、财务凭证、账册严重不全,无法准确计算出实际的全部收入,因此无法进行司法鉴定,故本案指控侵占财物的事实及侵占数额无法确定,即是因李上文侵占公司电费还是因公司实际运营亏损导致拖欠电费的事实无法查清。该鉴定也承认瑞丁公司以李上文名字开设的两个账户存在混用的情况,也无法认定瑞丁公司收入支出是否重复计算问题。
  四、关于上诉人李上文于2013年12月5日在海南威信汽车销售服务有限公司用尾号0742电费账户在海南威信汽车销售服务公司刷卡购车消费19800元;2014年2月21日在海南眼科医院刷卡消费956.23元;2014年3月5日在国美电器有限公司海南分公司刷卡消费2399元购买创维电视机,以上共计23155.23元的认定问题。本院认为,李上文对购车消费19800元的事实没有异议,其辩称该款系属于其工资的意见与瑞丁公司的工资表有矛盾,其没有证据证实其辩解意见,其占有公司资金购车的事实可以认定;关于在海南眼科医院刷卡消费的问题,李上文提出系为公司员工治疗但记不清姓名的辩解意见有一定合理性,侦查机关有能力而未穷尽侦查手段收集证明上诉人无罪的证据,故该部分指控事实不予以支持;对于使用公司款物购买电视机部分,有侦查机关提交的账户流水账、记账联、刷卡凭证、配送地址以及证人证言等证据予以证实,李上文关于为了节省运费而要求物流将电视机运送至他处的辩解不符合客观实际,不予以采纳,该项指控应予以认定。
  综上,原审判决定罪时未考虑到瑞丁公司电费、物业费账户存在收支混用情况,即可能将收取的电费用于支付公司其他管理费用,未考虑到业主欠费部分,未考虑到公司运营可能存在亏损等情况,所认定的事实并未能得出李上文侵占瑞丁公司财物达到犯罪标准的唯一结论,故原审判决认定李上文犯职务侵占罪事实不清,证据不足。
  经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(三)项之规定,判决如下:
  二审裁判结果
  上诉人李上文无罪。
  审判人员
  审判长温智勇
  审判员曹永明
  审判员杨珊
  裁判日期
  二〇一九年四月二十八日
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