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合同法解释二第29条中的“损失”包括哪些?

济南刑事律师网摘】 关键词:违约金,违约损失
  【裁判要旨】
  1、根据体系解释的原理,从《合同法》第一百一十三条第一款和第一百一十四条第二款的规定来看,“造成损失”和“造成的损失”中的“损失”,不仅仅是指实际损失,还应包括合同履行后可以获得的利益。2、对于一般金融借款合同,只要约定的利息、复利、罚息、违约金和其他费用总计不超过年利率24%,就没有适用《合同法》第一百一十四条第二款要求调减违约金的余地,当然更没有适用《合同法司法解释二》第二十九条的前提。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2018)最高法民终355号
  上诉人(一审原告):中国信达资产管理股份有限公司甘肃省分公司。住所地:甘肃省兰州市城关区东岗西路***号甘肃金融国际大厦*****层。
  负责人:林华喆,该公司总经理。
  被上诉人(一审被告):庆阳市智霖房地产开发有限公司。住所地:甘肃省庆阳市西峰区广场路**号。
  法定代表人:李小梅,该公司总经理。
  被上诉人(一审被告):庆阳智霖实业有限公司。住所地:甘肃省庆阳市西峰区广场路**号。
  法定代表人:赵智霖,该公司总经理。
  被上诉人(一审被告):赵智霖,男,1963年1月20日出生,汉族,住甘肃省庆阳市西峰区。
  被上诉人(一审被告):李小梅,女,1963年7月3日出生,汉族,住甘肃省庆阳市西峰区。
  上诉人中国信达资产管理股份有限公司甘肃省分公司(以下简称信达甘肃分公司)因与被上诉人庆阳市智霖房地产开发有限公司(以下简称智霖房产)、庆阳智霖实业有限公司(以下简称智霖实业)、赵智霖、李小梅债权债务概括转移合同纠纷一案,不服甘肃省高级人民法院(2017)甘民初69号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人信达甘肃分公司委托诉讼代理人杨向赟、富彬茹,被上诉人智霖房产、智霖实业、赵智霖、李小梅共同委托诉讼代理人赵文卿、常家恺到庭参加诉讼。本案经依法延长审限,现已审理终结。
  信达甘肃分公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项,改判“各被上诉人自2017年3月25日起以18392.29万元(虽《补充协议》还款总额为18392.29万元,但经审查展期债务17172.77万元+展期补偿金1219.51万元=18392.28万元。故还款总额应为18392.28万元。《补充协议》计算有误,本院在以下文中均按18392.28万元确定还款总额。)为基数,按日万分之五向信达甘肃分公司承担违约金至实际足额给付之日”,维持其他判决事项。2.二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由:一、信达甘肃分公司与各被上诉人签订的所有合同均合法有效,应按照合同履行各方义务。《债权收购暨债务重组协议》(以下简称《重组协议》)第10.1.2条、《债权收购暨债务重组展期协议》(以下简称《展期协议》)第4条、《债权收购暨债务重组展期补充协议》(以下简称《补充协议》)第5条中均约定支付违约金的标准为“违约之日起,全部应还未还金额每日万分之五”。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第八条规定了对依法成立的合同予以法律上的保护,因此,在没有证据证明合同内容存在法律禁止性条款或法定无效的情形之下,所有合同应当受到法律保护。一审判决将其调整为“按年利率6%计算至实际给付之日”,没有法律依据。二、案涉合同项下的违约金约定未构成“过分高于造成的损失”之情形,不符合人民法院调整的范围。一审法院裁定智霖房产按照6%/年向信达甘肃分公司承担违约金错误。三、一审法院对违约金起算日期的调整没有法律依据。根据案涉合同的约定,债务人自未能按期、足额还款构成违约,债务人的损失就发生了。智霖房产擅自出租、出售抵押物,属于《补充协议》第4条约定的违约情形,故信达甘肃分公司可于2017年3月25日起以18392.28万元为本金起算违约金。一审法院对违约金起算日的调整,不属于人民法院依法调整的范围。
  智霖房产、智霖实业、赵智霖、李小梅共同辩称:一、存在有效的合同约定,并不影响一审法院依据《合同法》第一百一十四条第二款的规定在综合审查全案证据的基础上对违约金进行调整。一审法院综合考量该案的实际损失、当事人的过错程度、合同的履行情况及预期利益等综合因素后,根据公平和诚实信用原则对本案约定的违约金进行调整符合法律规定。二、本案智霖房产与智霖实业不存在真实债权,信达甘肃分公司作为国有控股企业违背设立初衷,超出经营范围,假借债权收购与债务重组从事贷款类业务,存在过错。1.从证据来看,本案中智霖房产与智霖实业间的转账凭证的金额仅有1亿元,代为支付的合同金额为9000万元,总计仅有1.9亿元。2.智霖房产与智霖实业为关联企业,信达甘肃分公司作为国有企业,在收购不良资产方面本应尽到审慎职责,但其对诸多疑点不予调查。3.将利率标准约定高达15%客观上证明信达甘肃分公司系以债权收购与债务重组为名,行贷款之实,应当依据《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第二条第九项、《最高人民法院关于审理贷款类业务案件适用法律若干问题的规定》第十四条,依法否定信达甘肃分公司放贷行为的效力。三、一审法院将违约金调整为6%的年利率是在考虑信达甘肃分公司实际损失的基础上作出的。信达甘肃分公司系国有非银行金融机构,其融资经营成本远远低于普通工商类企业。四、一审法院有权调整违约金计算起始日期。1.一审中智霖房产主张的18392.28万元是在以17172.77万元为展期债务余额的基础上按照展期补偿金年利率15%自2017年3月25日计算至2017年7月9日所得,智霖房产已经支付了在此期间15%的违约金,信达甘肃分公司要求重复支付该部分违约金不合理。2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释(二)》)第二十九规定人民法院可以调整符合相关情形的违约金应包含整个违约金的范围,除了违约金比例外,违约金起算日期也包括在可以调整的范围内,符合法律的规定。五、智霖房产一直尽最大可能履行合同约定的义务,不存在恶意串通第三人转移抵押财产,未经抵押权人同意对可预售房产进行分割变更等情形。综上,请求驳回信达甘肃分公司的上诉,维持原判。
  信达甘肃分公司向一审法院起诉请求:1.判令智霖房产向其清偿到期债务及宽限补偿金共计18392.28万元,并自2017年3月25日起按每日万分之五的标准承担违约金,直至本息全部清偿;2.判令智霖房产和智霖实业以其提供的抵押财产对上述债务承担抵押担保责任;3.判令赵智霖和李小梅就上述全部债务的本息承担连带保证责任;4.该案诉讼费和律师费由智霖房产、智霖实业、赵智霖、李小梅连带承担。
  一审法院认定事实:2014年5月21日,信达甘肃分公司与智霖实业、智霖房产签订《重组协议》[协议编号:信甘-A-2014-003]约定,智霖实业以3亿元的价格向信达甘肃分公司转让其对智霖房产享有的3.407亿元的债权,信达甘肃分公司分两期向智霖实业支付该3亿元的价款(首次支付2亿元,第二期收购款为1亿元),债务重组宽限期为24个月,重组宽限补偿金年利率为7.23%,并对首期还款计划作了约定。在该首期还款计划中明确了重组债务偿还金额为22713万元,重组宽限补偿金为3287万元,共计2.6亿元。同日,信达甘肃分公司与智霖实业、智霖房产签订《债权收购暨债务重组抵押合同》(以下简称《抵押合同》)[协议编号:信甘-A-2014-003-01]约定,智霖房产、智霖实业以《抵押物清单》所列财产为《重组协议》约定的首期和二期收购重组的主债务(包括但不限于收购价款的退回义务、收购价款的调减义务、重组债务、重组债务宽限补偿金)及因违反《重组协议》而产生的其他应付款项(包括但不限于违约金、赔偿金)及债权人实现主债权与担保权利而发生的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等)提供抵押担保。智霖房产,智霖实业分别在甘肃省庆阳市房地产交易与权属登记管理中心办理抵押登记。具体为:1.智霖房产:①庆市土发他项(2014)第0073号,土地使用权抵押,抵押面积77301.82㎡,抵押金额肆仟万元整;②庆市期抵西峰区建他字第000037号,主债权担保数额人民币壹亿捌仟万元(见甘肃省庆阳市房地产交易与权属登记管理中心出具的“豪庭春天住宅小区项目在建工程抵押清单明细”);2.智霖实业:①庆市房他证西峰区字第2014009**号,债权数额人民币叁仟万元;②庆市土发他项(2014)第0072号,土地使用权抵押,抵押面积11287.35㎡,抵押金额壹仟万元整;同日,信达甘肃分公司与李小梅签订《债权收购暨债务重组股权质押合同》(以下简称《质押合同》)[协议编号:信甘-A-2014-003-02]约定,李小梅以其持有的智霖房产51%的股权进行质押,为主债权的本金、利息,主合同中规定的因债务人违约而应支付的罚息、复利、违约金、赔偿金、债务人应向债权人支付的费用、债权人实现债权与担保权利而发生的费用等款项提供担保,并于2014年5月29日在庆阳市工商行政管理局西峰分局进行股权出质设立登记,出质股权数额为2550万;同日,信达甘肃分公司与赵智霖、李小梅签订《债权收购暨债务重组保证合同》(以下简称《保证合同》)[协议编号:信甘-A-2014-003-03号]约定,赵智霖及李小梅以其名下财产为《重组协议》约定的主债务包括但不限于收购价款的退回义务、收购价款的调减义务、重组债务、重组债务宽限补偿金及因违反《重组协议》而产生的其他应付款项(包括但不限于违约金、赔偿金)及债权人实现主债权与担保权利而发生的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等)承担连带保证责任。《抵押合同》《保证合同》均明确约定了不论信达甘肃分公司是否放弃对其他担保人的权利,信达甘肃分公司均可要求抵押人及保证人在其担保范围内承担担保责任。2016年1月7日,信达甘肃分公司与智霖实业、智霖房产、赵智霖、李小梅签订《展期协议》[协议编号:信甘-A-2015-003]约定,信达甘肃分公司同意对智霖房产未偿还的1.9亿元展期债务及4275万元的展期补偿金展期并制订了分期还款计划,智霖实业、智霖房产、赵智霖及李小梅仍按照《抵押合同》《质押合同》《保证合同》规定的权利义务继续对展期债务承担主合同项下的担保责任。同时,在该《展期协议》附件一《债权债务确认书》第3条第(2)点中明确约定信达甘肃分公司保留对智霖房产的债权人民币1.9亿元,剩余债权1亿元由智霖实业和智霖房产另行清算。同日,信达甘肃分公司与智霖房产签订《债权收购暨债务重组补充抵押合同》(以下简称《补充抵押合同》)[协议编号:信甘-A-2015-003-002]约定,智霖房产以“豪庭春天住宅小区”项目3#商业楼17层、18层在建工程抵押;2016年1月8日在甘肃省庆阳市房地产交易与权属登记管理中心办理抵押登记,证号为庆市期抵西峰区建他字第201600001号,主债权担保数额为人民币陆佰万元;《补充抵押合同》明确约定,不论信达甘肃分公司是否放弃对其他担保人的权利,信达甘肃分公司均可要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。2016年12月30日,信达甘肃分公司与智霖实业、智霖房产、赵智霖、李小梅签订《补充协议》[合同编号:信甘-A-2016-008]约定,各方确认展期债务余额为17172.77万元,展期补偿金1219.51万元(展期补偿金年利率参照《展期协议》执行),进一步明确智霖房产的还款计划(2017年3月25日偿还展期补偿金601.05万元;2017年4月25日偿还展期债务2200万元;2017年5月25日偿还展期债务3800万元;2017年6月25日偿还展期补偿金553.29万元;2017年7月9日偿还展期债务11172.77万元,展期补偿金65.17万元。展期债务及展期补偿金合计18392.28万元),规定如果债务人未能按照还款计划按时、足额支付任何一期款项,信达甘肃分公司有权宣布未到期重组债务和重组宽限补偿金立即到期,债务人应立即清偿全部未偿还重组债务、重组宽限补偿金、违约金等,违约金自债务人违约之日起按其全部未还金额每日万分之五计算,进一步明确智霖房产、智霖实业、赵智霖及李小梅继续按照调整后的还款计划承担担保责任。智霖房产增加豪庭春天项目三期全部可售住宅在建工程作为履行清偿剩余展期债务17172.77万元及其展期补偿金的抵押物之后,双方未签订抵押合同,也未办理抵押登记。另查明,至2017年3月25日,《补充协议》约定的第一期还款期限届满,债务人未按期偿还重组展期债务及展期债务补偿金;截止2017年7月9日,智霖房产仍有重组展期债务及展期补偿金共计18392.28万元未偿还。再查明,信达甘肃分公司于2014年9月17日申请解除对豪庭春天项目5#楼、6#楼、8#楼、9#楼全部住宅及12#楼4套跃式住宅(分别为12-1-1101、12-1-1102、12-2-1101、12-2-1102)的抵押。2016年4月8日申请解除对豪庭春天项目豪庭春天小区13#楼二单元住宅(3549.41㎡,详见拟解押抵押物清单),3#楼17层、18层部分商业(1734.94㎡,详见拟解押抵押物清单)和1#、2#楼商铺(10887.91㎡,详见拟解押抵押物清单)的抵押;2016年7月5日申请解除对豪庭春天小区12#楼12-2-0601、12-2-0602、12-1-0801、12-2-0902、12-1-1002、12-2-1002(总面积为903.14㎡)的抵押;2016年10月27日申请解除对豪庭春天12#楼12-2-0701、12-2-0801、12-2-0802的抵押;2016年11月11日申请解除对豪庭春天小区12#楼12-2-0101、12-2-0301、12-2-0401、12-2-0402(合计584.27㎡)的抵押;2016年11月15日申请解除对豪庭春天小区12#楼12-1-0802、12-2-0201、12-2-0501(合计449.91㎡)的抵押。
  一审法院认为,信达甘肃分公司与智霖实业、智霖房产、赵智霖及李小梅于2014年5月21日签订的《重组协议》《抵押合同》《质押合同》《保证合同》,2016年1月7日签订的《展期协议》《补充抵押合同》,2016年12月30日签订的《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规强制性规定,属有效合同,各方当事人应当依照合同约定履行义务。关于该案案由的定性问题。《重组协议》约定智霖实业将其对智霖房产享有的3.407亿元债权以3亿元的价格转让给信达甘肃分公司。《展期协议》进一步明确了信达甘肃分公司同意对智霖房产未偿还的1.9亿元的展期债务及4275万元的展期补偿金展期并按还款计划分期偿还。《补充协议》最终确认了智霖房产的展期债务余额及展期补偿金共计18392.28万元。从以上三份协议约定内容看,智霖实业将其对智霖房产享有的部分债权转让给信达甘肃分公司,信达甘肃分公司成为智霖房产的继任债权人,智霖房产作为债务人负有向信达甘肃分公司偿还债务的义务。现有证据证明信达甘肃分公司、智霖实业与智霖房产之间的法律关系符合债权债务概括转移法律关系的特征,虽智霖房产、智霖实业、赵智霖及李小梅辩称该案系名为债权转让实为民间借贷,但并未提供相应证据证明所转让债权不真实且信达甘肃分公司明知的事实,故对其该项抗辩主张不予支持。关于智霖房产欠款数额的问题。首先,信达甘肃分公司、智霖实业及智霖房产在《重组协议》中明确了信达甘肃分公司首期支付2亿元人民币,规定了智霖房产在重组起算之日起两年内偿还重组债务金额22713万元。该案系债权转让,2亿元系智霖实业将其享有的智霖房产22713万元的债权转让给信达甘肃分公司的转让款,智霖房产所欠重组债权数额仍为22713万元。信达甘肃分公司于2014年7月10日通过兰州银行向智霖实业转账2亿元,智霖房产、智霖实业对此予以认可,信达甘肃分公司履行了首期支付的义务,智霖房产亦应按照《重组协议》首期还款计划的要求偿还22713万元的债务。《补充协议》最终确认了智霖房产的展期债务余额及展期补偿金为18392.28万元。该数额是智霖房产、智霖实业、赵智霖及李小梅共同签字确认的,具有法律效力,该院予以认可。关于违约金数额承担的问题。智霖房产未按合同约定按期偿还债务构成违约,信达甘肃分公司主张赔付逾期付款违约金的诉讼请求该院予以支持,但信达甘肃分公司主张按照日万分之五的标准承担违约金,违约金数额约定过高,应予以调整。考虑到信达甘肃分公司的实际损失为银行同期贷款利息部分,根据《合同法》第一百一十四条第二款、《合同法司法解释(二)》第二十九条规定,按照年利率6%计算利息足以弥补信达公司甘肃省分公司的实际损失。鉴于信达甘肃分公司在起诉状中要求智霖房产清偿截止2017年7月9日的到期债务中已包含宽限补偿金合计18392.28万元,因此,案涉违约金亦应从2017年7月10日计算至实际还款之日止,而不应从其主张的2017年3月25日起算。关于信达甘肃分公司要求智霖实业、智霖房产承担抵押担保责任并要求赵智霖及李小梅承担保证责任的问题。《抵押合同》《保证合同》约定,智霖房产、智霖实业、赵智霖、李小梅均分别对《重组协议》项下形成的首期和二期收购重组的主债务、违约金、赔偿金及律师费、执行费、财产保全费等实现债权的费用承担抵押担保及连带保证责任。2016年1月7日,信达甘肃分公司与智霖房产、智霖实业、赵智霖及李小梅签订的《展期协议》及信达甘肃分公司与智霖房产就新增抵押物签订的《补充抵押合同》中,进一步明确智霖房产、智霖实业、赵智霖及李小梅依照《债权债务确认书》确定的重组债务金额继续提供担保。2016年12月30日的《补充协议》最终确定了智霖房产、智霖实业、赵智霖及李小梅就《补充协议》确定的展期债务金额调整还款计划继续提供担保。因此,智霖房产、智霖实业、赵智霖及李小梅均应在担保范围内对智霖房产的债务向信达甘肃分公司承担担保责任。由于信达甘肃分公司已申请对豪庭春天项目5#楼、6#楼、8#楼、9#楼全部住宅及12#楼4套跃式住宅(分别为12-1-1101、12-1-1102、12-2-1101、12-2-1102),豪庭春天小区13#楼二单元住宅(3549.41㎡,详见拟解押抵押物清单)、3#楼17层、18层部分商业(1734.94㎡,详见拟解押抵押物清单)和1#、2#楼商铺(10887.91㎡,详见拟解押抵押物清单),豪庭春天小区12#楼12-2-0601、12-2-0602、12-1-0801、12-2-0902、12-1-1002、12-2-1002、12-2-0101、12-2-0301、12-2-0401、12-2-0402、12-1-0802、12-2-0201、12-2-0501、12-2-0701、12-2-0801、12-2-0802进行解押,故信达甘肃分公司对该解押部分抵押物不再享有优先受偿权。关于信达甘肃分公司要求智霖房产、智霖实业、赵智霖及李小梅承担律师代理费的问题,因信达甘肃分公司未能提供证据证明其已支出了相应费用,故该院不予支持。综上所述,信达甘肃分公司的诉讼请求部分成立,该院予以支持。依照《合同法》第六十条、第七十九条、第一百一十四条第二款、《合同法司法解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、第一百九十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定,判决:一、智霖房产于判决生效之日起十五日内向信达甘肃分公司支付重组债务本金及宽限补偿金共计18392.28万元及违约金(自2017年7月10日起,以18392.28万元为基数,按年利率6%计算至实际给付之日止);二、如智霖房产不履行上述给付义务,信达甘肃分公司有权分别对智霖房产未解押的抵押财产和智霖实业提供的抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿;三、赵智霖、李小梅对智霖房产上述给付义务承担连带清偿责任;四、智霖实业、赵智霖、李小梅承担担保责任后有权向智霖房产追偿;五、驳回信达甘肃分公司其他诉讼请求。案件受理费961415元及保全费5000元,由智霖房产、智霖实业、赵智霖及李小梅共同负担。
  二审中,各方当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实依法予以确认。
  本院认为,本案的争议焦点有二:一、关于一审法院将违约金从日万分之五调整为年利率6%是否正确的问题。二、关于违约金起算时间的起点问题。本院依次评论如下:
  一、关于一审法院将违约金从日万分之五调整为年利率6%是否正确的问题
  信达甘肃分公司与智霖实业、智霖房产签订的《重组协议》,与智霖实业、智霖房产、赵智霖、李小梅签订的《展期协议》《补充协议》均系当事人真实意思表示,且不违反法律、行政法规强制性规定,应依法认定为有效,各方当事人应依照合同约定履行义务。上述协议均约定“违约金自债务人违约之日起按其全部应还未还金额每日万分之五计算”。一审法院认定各方当事人约定的违约金过高,按照《合同法》第一百一十四条第二款、《合同法司法解释(二)》第二十九条之规定,调整为按年利率6%计息。上诉人认为,一审判决适用法律错误,二审应予改判。被上诉人认为,一审判决适用法律正确,应予维持。本院认为,一审法院将违约金自日万分之五(年利率为18%)调整为年利率6%,适用法律错误,理由如下:
  第一,《合同法司法解释(二)》第二十九条规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。要正确理解该解释的内容,关键要判断该条款中规定的“造成的损失”,是否仅指实际损失。《合同法》第一百一十三条第一款规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。《合同法》第一百一十四条第二款规定,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据体系解释的原理,从《合同法》第一百一十三条第一款和第一百一十四条第二款的规定来看,“造成损失”和“造成的损失”中的“损失”,不仅仅是指实际损失,还应包括合同履行后可以获得的利益。本案中,一审法院仅仅考虑了实际损失,即资金占用费,而根本没有考虑合同约定的合同履行后信达甘肃分公司可以获得的利益,明显违反了《合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款以及《合同法司法解释(二)》第二十九条的规定,适用法律错误,应予改判。
  第二,被上诉人抗辩称,其与信达甘肃分公司之间的纠纷系金融借款合同纠纷,信达甘肃分公司作为金融机构,收取的收益不得超过年利率6%。本院认为,《重组协议》《展期协议》《补充协议》本身并非金融借款合同。退一步讲,即使智霖实业、智霖房产与信达甘肃分公司之间实质上系金融借款合同,但并没有法律或者行政法规规定金融借款合同的年利率不得超过6%,仅此理由,一审判决就应当予以改判,被上诉人的抗辩理由不能成立。本院认为,一般金融借款合同约定的利息、复利、罚息、违约金和其他费用,参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定,只要总计不超过年利率24%,都应该肯定合同的效力,其法律依据是《合同法》第一百一十三条第一款的规定,因为这些合同约定的年利率不仅包括了实际损失,还包括了合同履行后可以获得的利益。对于典当等特殊类金融借款合同的利率规制,则应遵从部门规章的规定和行业惯例。因此,对于一般金融借款合同,只要约定的利息、复利、罚息、违约金和其他费用只要总计不超过年利率24%,就没有适用《合同法》第一百一十四条第二款要求调减违约金的余地,当然更没有适用《合同法司法解释二》第二十九条的前提。
  第三,若智霖房产严格履行《重组协议》的约定,信达甘肃分公司在资金占用期间(二年内)的重组债务偿还金额和重组宽限补偿金偿还金额为2.6亿元,信达甘肃分公司借款为2亿元,上述期间内信达甘肃分公司对2亿元的年收益率为15%;若智霖房产严格履行《展期协议》的约定,信达甘肃分公司在资金占用期间(一年半内)的重组债务偿还金额和重组宽限补偿金额为2.3275亿元,在此期间的展期债务为1.9亿元,上述期间内信达甘肃分公司对1.9亿元的年收益率为15%;若智霖房产严格履行《补充协议》,信达甘肃分公司在资金占用期内(190天内)的重组债务偿还金额和重组宽限补偿金偿还金额为1.83929亿元,在此期间的展期债务为1.717277亿元,上述期间内信达甘肃分公司对1.717277亿元的收益率为13.64%。由于智霖房产未严格按照上述协议履行其义务,给信达甘肃分公司造成的损失包括合同履行后可以获得的上述利益,故一审法院将智霖房产需向信达甘肃分公司支付的违约金调整为年利益6%,明显适用法律不当,其根源在于对《合同法》第一百一十四条第二款规定的“造成的损失”中的“损失”仅理解为实际损失。由于信达甘肃分公司主张按约定的日万分之五即18%的年利率支付违约金未超过《重组协议》《展期协议》约定的年收益率15%的百分之三十,以及虽然略微超过《补充协议》约定的年收益率13.64%的百分之三十,但综合考虑本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,对信达甘肃分公司的这一上诉请求,应予支持。
  鉴于不少人对《合同法司法解释(二)》第二十九条第二款规定的当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”中的“损失”仅理解为实际损失,该理解不正确,本院在此强调,该损失不仅仅指实际损失,还包括合同履行后可以获得的利益。
  二、关于违约金起算时间起点的问题
  一审法院认为,信达甘肃分公司在起诉状中要求智霖房产清偿截止2017年7月9日的到期债务,故违约金应自2017年7月10日起算。信达甘肃分公司认为,根据《补充协议》的约定,债务人自未能按期、足额还款时即构成违约,债务人的损失就发生了;且智霖房产擅自出租、出售抵押物,属于《补充协议》第4条约定的违约情形,故违约金应自2017年3月25日起算。本院认为,信达甘肃分公司主张智霖房产擅自出租、出售抵押物,但其未能提供充足证据予以证明,应承担举证不利的后果,本院对该主张不予支持。信达甘肃分公司主张智霖实业、智霖房产未按时还款,根据一审法院查明的事实,截止2017年3月25日,《补充协议》约定的第一期还款期限届满,债务人未按期偿还重组展期债务及展期债务补偿金。根据《重组协议》《展期协议》《补充协议》的约定,信达甘肃分公司有权选择:(1)宣布全部未到期重组债务和重组宽限补偿金立即到期,债务人应立即向信达甘肃分公司清偿全部未偿还重组债务、重组宽限补偿金、违约金和本协议项下的其他应付款项,违约金自债务人违约之日起按其全部应还未还金额每日万分之五计算。(2)要求债务人继续按本协议第8条约定的还款计划还款,债务人应立即向信达甘肃分公司支付到期款项和违约金,违约金自债务人违约之日起按全部应还未还金额的每日万分之五计算。现信达甘肃分公司根据合同约定选择重组债务、重组宽限补偿金于2017年3月25日立即到期符合上述合同约定,智霖房产应立即向信达甘肃分公司清偿全部未偿还重组债务、重组宽限补偿金、违约金和该协议项下的其他应付款项。信达甘肃分公司主张从2017年3月25日起计付违约金不当,本院调整为自2017年3月26日起计付违约金。
  关于智霖房产需支付的到期债务及宽限补偿金,信达甘肃分公司主张18392.28万元,本院认为,18392.28万元未超过《重组协议》《展期协议》《补充协议》约定的重组债务、重组宽限补偿金之和,但该数额确定的到期债务及宽限补偿金超过年利率24%上限,智霖房产亦对该数额及确定的违约金有异议,本院予以调整,故确定截至2017年3月25日智霖房产需偿还的款项为18134.45万元(17172.77万元+17172.77万元×24%×84天÷360天)。
  综上,智霖房产应支付信达甘肃分公司债务本金及宽限补偿金为18134.45万元,违约金自2017年3月26日起,以18134.45万元为基数进行计算。
  综上所述,信达甘肃分公司的上诉请求部分成立,予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:
  一、撤销甘肃省高级人民法院(2017)甘民初69号民事判决;
  二、庆阳市智霖房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向中国信达资产管理股份有限公司甘肃省分公司支付重组债务本金及宽限补偿金共计18134.45万元及违约金(自2017年3月26日起,以18134.45万元为基数,按日万分之五计算至实际给付之日止);
  三、如庆阳市智霖房地产开发有限公司不履行上述给付义务,中国信达资产管理股份有限公司甘肃省分公司有权分别对庆阳市智霖房地产开发有限公司未解押的抵押财产和庆阳智霖实业有限公司提供的抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿;
  四、赵智霖、李小梅对庆阳市智霖房地产开发有限公司上述给付义务承担连带清偿责任;
  五、庆阳智霖实业有限公司、赵智霖、李小梅承担担保责任后有权向庆阳市智霖房地产开发有限公司追偿;
  六、驳回中国信达资产管理股份有限公司甘肃省分公司其他诉讼请求。
  一审案件受理费961415元及保全费5000元,由庆阳市智霖房地产开发有限公司、庆阳智霖实业有限公司、赵智霖及李小梅共同负担。二审案件受理费194762.5元,由庆阳市智霖房地产开发有限公司、庆阳智霖实业有限公司、赵智霖、李小梅负担191892.7元,由中国信达资产管理股份有限公司甘肃省分公司负担2869.8元。
  审   判   长 杨永清
  审   判   员 王 涛
  审   判   员 丁广宇
  二〇一八年八月二十九日
  法 官 助 理 钟丽丹
  书   记   员 李晓宇
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