诈骗罪

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赌博出老千、设圈套构成诈骗罪吗

济南刑事律师网摘】 关键词:诈骗罪
  理论上认为,赌博型诈骗罪与圈套型赌博罪的关键区别是赌博型诈骗罪中的欺诈手段能够控制赌博的输赢。在司法实践中,证实达到了“控制赌博输赢”的程度也并非要很苛刻。我们今天从裁判文书网中梳理了各地的相关判例,从中可以发现,采取了一些“非常手段”总体上能够锁定胜局,也就可以认为是能够控制输赢,就可认定诈骗罪。
  一、广东
  广东省云浮市中级人民法院(2017)粤53刑终89号:上诉理由:本案证据并不能证明上诉人等有进行可操控输赢的出千、诈骗被害人财产的行为。上诉人不具备诈骗罪的犯罪构成要件,只是参与赌博。法院认定:被告人赖国安、赖天石、黎聪等人根据黎某1彬、黎某1事先的安排在赌场内扮演参赌人员参与赌博,使被害人张某1误认为是一般的赌博而参与其中,而负责抓摊的“九仔”(在逃)则通过“出千”作弊的形式使张某1在赌博过程中输钱。当晚张某1在赌博过程中共输人民币120800元。其行为均已构成诈骗罪。
  (2009)粤高法刑二终字第220号:经查,上诉理由及辩护意见中据以提出构成赌博罪的理由,并不符合本案事实,在本案设赌诈骗案中,被告人在主观上一开始就具有明确的非法占有他人财物的动机和目的,客观上实施了诱使他人参加假赌博并在赌博过程中弄虚作假骗取他人钱财的行为,输赢结果不具有偶然性,即赌博行为只是实施诈骗的一种手段。原判认定为诈骗罪并无不当。
  广东省高级人民法院(2013)粤高法刑一终字第29号:经审理查明,上诉人范建裕、何桂东、梁超华及原审被告人曾志腾、黄迪强、郭沛盛在2010年4月至2012年期间,通过使用假身份以租厂房签合同等理由把被害人骗到预定地点,并诱使被害人参加赌博,在赌博过程中通过偷换扑克牌的方式欺骗被害人,使被害人认为自己输钱,再逼迫被害人还款的犯罪手法骗取钱财。其行为均已构成诈骗罪。
  二、广西
  一审判决(2017)桂1022刑初63号;二审判决(2017)桂10刑终123号:被告人在闹市区摆摊以抽奖的方式引诱过往群众参与抽奖,且通过“托”来刻意营造容易中奖并获得双倍抽奖现金奖励的假象,积极鼓动过往群众参与抽奖,但由于被告人实际用于抽奖的奖券只能抽出同一种奖品,造成抽奖者不可能抽中其他奖品而中奖,即中奖机会为零,导致抽奖者只能是输钱的结局,从而达到骗取被害人钱财的目的。本案被告人是以抽奖为名行诈骗之实,五被告人的行为更符合诈骗罪而非赌博罪,公诉机关指控的罪名有误,本院在此予以纠正。
  三、天津
  天津市第一中级人民法院(2018)津01刑终548号:在“推牌九”赌博的过程中互相配合,采取推牌、码牌、报暗号等方法,骗取被害人王某1人民币100000余元。上诉人认为:从客观行为上看,孙宝江及其他被告人、被害人均为经常参赌人员,各有输赢,使用作弊手段是为提高赌博赢钱的概率,应认定赌博罪。二审法院认为:上诉人陈秋亮、孙宝江伙同原审被告人武义、张春友经预谋后,互相配合,在赌博过程中利用码牌、做标记、报暗号等作弊手段骗取被害人王某1的钱款。各行为人虽以赌博为名,但实际是通过相互串通、弄虚作假的欺骗方式,使被害人陷入正常输钱的错误认识而自愿交付钱款。应构成诈骗罪。
  四、河北
  河北省廊坊市中级人民法院(2019)冀10刑终137号:玩牌时由王爱国负责码牌,王爱国把好牌都码在固定位置,然后用王志红提供的做过手脚的骰子打出固定点数,发牌的时候把好牌发给其或者王爱国,这样其这一方就能赢。二审法院认为:三被告人的行为虽然在形式上是赌博,但三被告人事先选定作案目标,且经过预谋采用作弊的方式必然或大概率的控制赌局输赢结果,从而骗取本案被害人的信任使其自愿的依“认赌服输”的赌博规则,欠下巨额债务,本案这种输赢已不取决于偶然性的“赌博”,已不再符合赌博的本质特性,实际上已是以隐瞒真相的方式非法占有对方财物,符合诈骗罪的构成要件,故本案应定诈骗罪,对公诉机关指控的罪名不予支持
  五、江苏
  江苏省盐城市中级人民法院(2017)苏09刑终367号:上诉人丁鑫的上诉理由:其参与的一审判决认定的第5起犯罪应认定为赌博罪,是使用的扑克赌博,输赢的结果也不能完全确定。经查,上诉人张镇与上诉人徐龙、王雨等人共同商议以诈赌的方法骗取他人钱财,由上诉人王雨在麻将机内安装控制器,更换特制骰子及透视麻将,赌博时由王雨通过操作遥控器控制赌博输赢,哄骗被害人参与他们设置的赌博,控制赌局的输赢结果,使被害人在赌博过程中只输不赢,误认为自己运气不佳而交出钱财,符合诈骗罪的构成要件。
  六、浙江
  浙江省宁波市中级人民法院(2017)浙02刑终428号:被告人王秀琼、郝林采用事先准备的隐形透视眼镜、特制牌九牌、磁性骰子等作弊工具进行赢钱,构成诈骗罪。
  七、北京
  北京市昌平区人民法院(2017)京0114刑初263号;二审裁定(2017)京01刑终478号:被告人张成龙、冯伟申、谭雨昇、周栋先后到达被告人冯伟申租赁的位于北京市昌平区某村一出租房二层的台球厅,试验了耳机、遥控器、色子等欲使用的赌博作弊设备。当日15时许,史某按照与被告人周栋的约定,到达上述地点参与赌博。至当日18时许,被告人张成龙通过耳机指挥被告人冯伟申打色子,指挥被告人周栋、谭雨昇切牌、下注控制赌博输赢。应认定诈骗罪。
  八、上海
  上海市第二中级人民法院(2011)沪二中刑终字第30号:采用遥控器控制骰子点数及在麻将牌上做记号等方法控制赌博结果,使被害人输钱。其行为均已构成诈骗罪。
  九、安徽
  (2015)禹刑重初字第00011号:招募会出老千的师傅,购买药水麻将牌、骰子遥控器等出老千作弊设备赶往蚌埠实施赌博活动,以非法占有为目的,采用设置圈套的方法诱使他人参与赌博,并以欺诈的手段弄虚作假,支配控制赌局的输赢结果,从而骗取他人财物,其行为均已构成诈骗罪。
区分“圈套型”赌博罪与“赌博型”诈骗罪的关键因素在于——
欺诈手段对于赌博输赢达到何种控制程度
  赌博罪属于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪章节的罪名,其行为系就偶然的输赢进行赌博,参赌各方对可能造成的财产损失有明确预知并自愿接受相关的输赢结果,侵害的法益是社会主义社会风尚;诈骗罪属于刑法分则第五章侵犯财产罪章节的罪名,其本质是以骗取财,表现为被害人因行为人的欺诈而陷入认识错误,从而表面上“自愿”将财物交付行为人,侵害的法益是公私财物所有权。赌博罪与诈骗罪看似有所区别,但在司法实践中,对于发生在赌博场合的赌博型诈骗罪与圈套型赌博罪往往发生混淆。因此,有必要正确认定和区分这两种犯罪行为,厘清罪与非罪、此罪与彼罪的问题。
  圈套型赌博犯罪,是指设置圈套诱骗他人参赌获取钱财。该种赌博罪是司法解释规定的犯罪类型。多发在车站、码头、闹市等人流量比较大的公共场所,其行为表现为设置圈套诱骗他人参赌从中获取钱财。严重危害社会治安,群众对此反映强烈。有一类圈套型赌博设赌者以笔的颜色形式诱骗他人赌博。赌博规则是猜对者赢,猜错者输。由于设赌者能够控制铅笔的颜色,以致参赌者猜此色变彼色,猜彼色变此色,参赌者有输无赢,设赌者包赢不输。对这种案件如何定罪,有人认为,在赌博活动中常有设置圈套弄虚作假的情况,带有欺骗性,但其客观行为是实施的赌博行为,设赌人和参赌人均以非法营利为目的,应以赌博罪论处。也有人认为,这种设置圈套诱骗他人参赌从中骗取钱财的行为不同于一般的赌博,更符合诈骗罪的特征,设赌只是一种诈骗的手段,其实质仍属于虚构事实或者隐瞒真相,使人信以为真,采取弄虚作假进行欺诈,应定诈骗罪,不能定赌博罪。四川省高级人民法院就此于1990年请示最高人民法院。1991年3月12日,最高人民法院《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪问题的电话答复》指出:“对于行为人以营利为目的,设置圈套,诱骗他人参赌的行为,需要追究刑事责任的,应以赌博罪论处。”1995年11月6日,针对贵州省高级人民法院“关于设置圈套诱骗他人参赌,当参赌者要求退还所输钱财时,设赌者以暴力相威胁,甚至将参赌者打伤、杀伤并将钱财带走的行为如何定性”的请示,最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》规定:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。”之所以以赌博罪论定罪,主要是因为这种类型的案件侵犯的法益是社会秩序,一是行为人作案的地点一般是人流较多的火车站、汽车站、码头等公共场所;二是行为人诱骗的对象是旅客、行人等不特定人群;三是赌资数额较小。
  赌博型诈骗犯罪,是指以赌博为手段实施的诈骗。行为人通过形似赌博的行为,输赢原本没有偶然性,但伪装具有偶然性,诱使对方参与赌博,从而不法取得对方财物。在赌博型诈骗中,被害人参与赌博当然是违法行为,但是不影响行为人的定性,因为诈骗罪的构成要件并不要求对方的财产处分行为出于特定动机,只要行为人的诈骗行为导致给付人处分财物,进而行为人取得财物致使给付人财产受损,即可成立诈骗罪。司法实践中,有办案人员认为,本类案件中所谓的被害人参与赌博是违法活动,其所输掉的赌资不受法律保护,应当予以追缴或没收,进而将这种案件作无罪化处理,造成的漏放问题突出,迫切需要从法理上澄清这种错误的认识。赌博型诈骗犯罪中被害人因赌博而交付赌资的,构成不法原因给付。不法原因给付的后果虽然是被害人丧失了民法上的返还请求权,但并不意味着其不能寻求刑法的保护。刑民规范目的的差异决定了刑法上犯罪的成立与否并不完全依从于民法上的处理结果,须为独立判断。民法保护的是权利,通过赔偿来修复受损的权利,刑法维护的是秩序,诈骗罪的设立不仅仅是为了保护财产权利,更重要的是为了维护正常的社会财产秩序,法秩序要求用于赌博的赌资被追缴或没收,但是在被依法追缴或没收前,相应的无权占有本身也应受到尊重和保护,任何人都不可以随意侵犯、妨害,否则社会秩序就会失控。可见,追缴和没收制度并不妨碍将无权占有评价为刑法意义上的财产。被害人用于赌博等不法目的的财产,仍应受到刑法的保护。这是赌博型诈骗构成犯罪的法理基础。
  圈套型赌博罪与赌博型诈骗罪的区别。区分圈套型赌博犯罪与赌博型诈骗犯罪的关键是正确区分赌博罪中的欺诈行为与以赌博为手段的诈骗罪中的欺诈行为。在现实生活中,赌博与欺诈经常是交织在一起的,设赌者总是希望通过各种各样的欺诈手段来赢取更多的钱财,一点骗术不使用的赌博并不常见,正可谓“十赌九诈”。赌博罪中的欺诈行为有两种:一是赌博前的欺诈行为,即编造虚假事由,引诱不愿赌博或者赌博愿望不强的人参与赌博;二是赌博过程中的欺诈行为,即在赌博过程中使用“诈术”,做手脚,或者说“出老千”,增加赢的概率。在圈套型赌博中虽然有欺诈手段,但是赌博的输赢主要是靠行为人的赌博技巧、经验和运气来决定的,行为人并不能控制赌局的输赢。所以赌博罪中欺诈行为的目的是营利,一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物的目的;二是通过抽头渔利或者收取各种各样的手续费、入场费等获取财物的目的。而赌博型诈骗中的欺诈发生在赌博过程中,即赌博过程中采用了欺诈的手段弄虚作假,支配、控制赌局的输赢,单方面确定赌博胜败的结果,使对方参赌人员基于错误认识,误以为自己运气不佳而“自愿”交付财物给行为人。行为人通过欺诈手段的实施来控制赌局的输赢,已经突破了赌博的规则束缚,做到实质上的只赢钱不输钱,主观上非法占有故意明确,属于以赌博之名,行诈骗之实的行为,实质上符合诈骗罪的构成要件。
  由此,笔者认为,赌博型诈骗罪与圈套型赌博罪的关键区别是赌博型诈骗罪中的欺诈手段能够控制赌博的输赢,相应的主观目的是非法占有;圈套型赌博罪的欺诈是诱骗他人参与赌博或者在赌博过程中通过欺诈增加赢的概率,而非控制赌局的输赢,营利是其主观目的。
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