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丽江反杀案评论:防卫者不需要陷自己于不确定性困境

济南刑事律师网摘】 关键词:正当防卫,防卫过当

       虽然前有昆山反杀案、来源反杀案的铺垫,后有广大公众希望认定正当防卫的强烈诉求,但发生在丽江的这起退役女兵反杀案最终会如何定性目前依然很难判断,因为虽然民意昭昭,但若缺乏足够的理论支撑,司法机关贸然大幅度降低正当防卫认定标准的顾虑也很难排除。

  本案中,在防卫开始前唯一可以确定的是,当唐雪打开门站到门外时,来自于李某湘的不法侵害并未结束,而且李某湘也丝毫没有要结束的意思,他在朋友的拉劝下依然踹了唐雪一脚!若唐雪当时不选择防卫与反抗,李某湘接下来会继续怎么做,不得而知,可能连他自己都未必有清晰的计划。是叫嚣打骂一番出出气、挣挣面子就收手;还是要打要杀,不折腾出点人命官司绝不罢休,这些都无从知晓,也无法准确判断;所有对此作出的推测,反应的更多的是推测者自己的生活经验和习惯思维,而非客观事实。所以,当唐雪决定实施防卫,跟李某湘展开搏斗时,除了进行正当防卫的前提要件是确定具备之外,其它所有情况都处于不确定状态,这些不确定性内容包括且不限于:1、李某湘的人身危险性究竟有多大?2、李某湘究竟会干严重的事?3、唐雪及家人受到的威胁究竟有多严重?4、唐雪能够实施防卫的最大限度是什么?

  而当唐雪和李某湘展开搏斗后,在事实层面又呈现出确定和不确定两种状态。可以确实的是:1、李某湘并不畏惧唐雪的反抗,并未因唐雪的反抗而停止不法侵害,而是选择继续殴打唐雪,哪怕后来唐雪先后拿出刮皮刀和水果刀;2、唐雪手持刮皮刀依然是打不过李某湘的,一直处于被打状态。而不确定的内容主要有:1、当唐雪拿出水果刀开始挥舞时,搏斗的会是一种什么结果,搏斗会以什么方式、结果结束,搏斗会带给双方什么样的伤害?2、若唐雪打输了,她会遭受到李某湘何种进一步不法伤害,李某湘会不会因为她的持刀反抗加重对她的伤害,甚至在怒火中烧时伤及她的性命?这些在打斗过程中,无论对旁观者而是双方当事人而言都是无法确定的,而且也都是不可控的。

  基于以上对事实部分的梳理,特别是对不确定性部分的梳理,我们不难发现:唐雪自始自始进行的就是一种充满不确定性的防卫,而李某湘的死亡是不过是这种不确定性涵盖的诸多结果中的一种可能性而已,只不过最终这种可能性在各种主客观因素相互作用下成为现实,对此淌血无法准确判断和把握。

  而以该结论做为前提,我们对该案是否构成正当防卫的争议可以进一步缩小到:在防卫时,法官能否要求防卫开始者对防卫限度、防卫结果等不确定要素做出准确判断,并进行有效控制?如果我们的答案是“能,可以”,毋庸置疑,唐雪构成防卫过当,但这将置“法不责人所不能”的法律常识于何地?如果我们的回答是“不能”,那么显然唐雪不构成防卫过当,其行为属于正当防卫。

  在现实案件中,防卫者往往会陷入唐雪式的不确定性困境中:侵害者的人身危险性有但大小不确定;侵害者的侵害行为有但具体内容不确实;防卫者受到了威胁可以确定但程度不确实;防卫限度及结果不确定。在如此诸多不确定中,防卫者应不应该去防卫,如何去防卫,值得商榷与探讨。对此,走在前沿的德国有很多值得我们借鉴的理念和表达,引述一二如下:

  一、正当防卫是一种必要的防御,以制止正在进行的对自己或他人的违法侵害。当行为人是基于恐慌、害怕或是震惊而超出防御限度,同样考虑成立正当防卫。

  二、为了“轻微且可以弥补的财产损失”在必要时可采取“最为激烈的手段”,公正不需要对不公正让步。

  三、法官并不强求防御者能够精准地预测出哪种防御手段会取得何种防御效果。

  四、正当防卫者必须总是从多种有效的防卫方式或是某工具的多种使用方法中选择最温和的方式和对侵害者危险最小的使用方法……这一规则……并不是不存在例外情况的……并不要求防御者为此而将自己的财产或是身体健康置于危险之下。

  五、防御者允许使用客观有效的防御手段,以更加有保证的方式排除危险。

  六、并不排除使用致命的防御手段……被侵害者在对更温和的防御手段的效果存疑的情况下,不必须采用此温和手段。

  七、在搏斗中不需要将自己陷于一种不确定的情况。

  八、在存在多种防卫可能性时,还需要考虑防卫者是否有时间对危险进行充分评估并选择出对侵害者伤害较小的防卫方式,是否有时间确定该方式能够毫无疑问的排除危险。【本文作者胡延美律师】

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