毒品犯罪

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毒品犯罪检察院认为是从犯法院不采纳抗诉后改判

济南刑事律师网摘】 关键词:抗诉,毒品犯罪
  当事人信息
  抗诉机关温州检察院。
  上诉人(原审被告人)徐可可,女,汉族,1993年8月3日出生于浙江省苍南县,高中文化,经商,户籍地苍南县。因本案于2018年4月9日被刑事拘留,同年5月17日被逮捕。现押苍南县看守所。
  审理经过
  浙江省温州市中级人民法院审理温州检察院指控被告人徐可可犯贩卖毒品罪一案,于2019年1月29日作出(2018)浙03刑初205号刑事判决。宣判后,温州检察院提出抗诉;被告人徐可可提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年5月30日公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察员胡涛及检察员助理陈和健出庭执行职务。上诉人徐可可及其委托的辩护人姚品信、姚世榜律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
  一审法院查明
  原判认定:被告人徐可可与其五姨妈陈某1共同贩卖毒品。2018年3月22日,徐可可将83000元购毒款以现金存款方式支付给皮某。同月25日,购买的毒品通过四川成都至龙港的浙C×××××客车托运至浙江省苍南县,途中跟车人员按照纸箱包装上的联系方式通知了徐可可,徐可可驾车搭载陈某1到龙港龙金大道和世纪大道交叉口附近拿到了托运的毒品,随后二人一起到平阳县将毒品贩卖给一名男子。
  2018年4月3日和6日,徐可可在陈某1的指使下通过银行转账、支付宝转账方式将82500元购毒款转账给皮某。同月8日,毒品再次通过成都至龙港的客车托运至龙港,龙港客运中心寄存处的工作人员根据纸箱包装上的联系方式打电话给徐可可通知其取货,当晚19时许,徐可可到寄存处领取纸箱时被公安人员查获,并在其欲拿取的纸箱内发现3包毒品疑似物,合计重687.11克,均检出甲基苯丙胺成分,其中588.99克中甲基本苯丙胺含量为79.4%,88.29克中甲基苯丙胺含量为80.2%。
  一审法院认为
  原审认为,被告人徐可可在共同犯罪中行为积极主动,所起作用大,公诉机关认为徐可可仅起辅助作用,是从犯的理由不足,不予支持。以贩卖毒品罪判处被告人徐可可死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;随案移送的作案工具手机一部及扣押在公安机关的涉案毒品均予以没收,上缴国库。
  温州检察院抗诉提出,被告人徐可可在本案中属于被纠集者,在共同犯罪中起辅助作用,原审未认定其系从犯并对其判处死刑,缓期二年执行,系适用法律错误,导致量刑畸重,请求二审依法判处。出庭检察员支持抗诉意见;还提出,徐可可及其辩护人关于徐可可无罪的意见均不能成立,建议二审予以驳回。
  徐可可上诉及辩护人分别提出,徐可可从来没有承认过自己知道和参与过贩卖毒品,现有证据亦不能证实徐可可明知汇给皮某的钱款系毒资。同时无证据证实徐可可于2018年3月25日取回的快递系毒品及事先明知同年4月8日去取的是毒品。徐可可也没有请求立功抓获陈某1的行为。原判认定徐可可贩卖毒品的证据不足,请求二审依法改判。辩护人还提出,陈某1、徐可可的手机在提取内容之前存在被污染的可能性,提取的内容不能作为证据使用。
  本院查明
  经二审审理查明:上诉人徐可可明知陈某1(在逃)贩卖毒品而受其指使向上家皮某(在逃)支付购买毒品的钱款,并为其接收毒品。具体如下:
  (一)上诉人徐可可受陈某1指使,于2018年3月22日以现金存款方式将人民币83000元购毒款支付给皮某。3月25日下午,所购的毒品通过浙C×××××客车从四川省成都市托运至浙江省苍南县。徐可可接到通知后和宋某驾车到龙港龙金大道和世纪大道交叉口附近拿到托运的毒品带回交给陈某1,并开车与陈某1一起到浙江省平阳县,将毒品贩卖给他人。
  (二)上诉人徐可可受陈某1指使,于2018年4月3日、6日分别以银行转账、支付宝转账方式将人民币82500元购毒款支付给皮某。同月8日,所购的毒品再次通过成都至龙港的客车托运至龙港。当日19时许,公安人员在客运中心寄存处抓获前来拿取毒品的徐可可,并在其拿取的纸箱内查获3包共计687.11克甲基苯丙胺(冰毒),其中588.99克中甲基苯丙胺含量为79.4%,88.29克中甲基苯丙胺含量为80.2%。
  二审认定的事实有经原审庭审出示、质证并经本院确认以及经二审庭审出示、质证、认证的下列证据证实:小方(化名)、杨某、方钦成、何某杯、宋某、陈某2等人的证言及相关辨认笔录,手机通话清单,皮某建设银行借记卡和徐可可工商银行借记卡交易明细清单,货物发车清单,手机微信、短信截图照片,公安机关对徐可可和陈某2的手机检查笔录、对徐可可接收包裹的检查笔录、扣押决定书及毒品称量笔录、理化检验报告、抓获经过及情况说明等证据证实。上诉人徐可可在侦查阶段以及二审期间亦有相关的供述在案,所供和上述证据反映的情况相符。本案事实清楚,证据确实、充分。
  关于抗诉及出庭检察员意见、上诉理由及辩护意见,本院综合评判如下:
  (一)关于徐可可是否明知陈某1贩卖毒品及汇款的性质、接收包裹的内容。
  1、经审查侦查机关讯问徐可可的录音录像,侦查人员对徐可可讯问过程合规、合法;相关讯问笔录记载为“我阿姨没有细说,我知道是毒品”及“她进货价是110元一克,她卖给别人是140元一克”等徐可可供述的内容,符合讯问的客观事实,该笔录并经徐可可阅读、修改及签字认可。徐可可在二审期间接受检察员讯问时亦供认:“我被抓之前就知道陈某1和皮某有贩卖毒品往来。”该笔录上有徐可可的多处修改痕迹,充分反映出徐可可对该份讯问笔录亦进行过认真阅读核对。相关笔录真实可信,依法应予采纳。显见徐可可曾经供认其知道陈某1贩卖毒品而参与等内容。
  2、微信聊天记录、通话记录能够印证徐可可明知陈某1贩卖毒品,并为之接收毒品的事实。(1)2018年3月3日徐可可发微信给宋某:“阿姨这批货已经全部卖掉了,说给我一万”。徐可可对“货”无法做出合理解释;且陈某2亦证明陈某1没有工作。(2)2018年3月25日早上徐可可给皮某多次打电话及当晚陈某1发微信给徐可可:“过来别开口嘿,他们比警犬还厉害的。吃了饭我们走就是了,你跟着我的车开”。结合徐可可供述当晚陈某1将收到的东西以隐秘的方式交给下家,及下家没有提出异议且继续购买毒品的情况,足以证实徐可可于2018年3月25日收到的是毒品。(3)2018年4月6日徐可可发微信给陈某1:“一共多少个东西,750?”;陈某1:“嗯;反正你转62500就行了”。徐可可对此亦做过相关供述。在案证据足以证实徐可可在2018年4月6日就知道陈某1购买的毒品数量是750克。
  3、本案中存在上家办理托运手续使用虚假身份、徐可可在不合理的地点接收毒品以及看到警察后马上将手机调成飞行模式等反常情况,结合相关供述,亦可佐证徐可可知道前去接收的系毒品。
  4、徐可可归案后向陈某1发送过请求立功短信。短信内容是徐可可让陈某1告知其在昆阳的下家,该信息只有徐可可本人知道。讯问的同步录音录像亦反映徐可可有想要立功的相关供述,和短信内容能够相印证。
  上述证据足以证实徐可可系对涉案毒品明知的情况下,仍然帮助陈某1转账毒资并接收毒品的事实。
  (二)徐可可在共同犯罪中是否系从犯。
  徐可可的微信聊天记录、通话及短信息记录,以及徐可可供述证实,徐可可通过短信和电话联系皮某、通过其账户流转毒资、收取毒品等行为均系在陈某1指使下进行,在贩卖毒品过程中对陈某1有一定的从属性。相关银行账户交易明细及微信聊天记录证实徐可可在贩卖毒品中获利不大。小方(化名)前往公安机关举报陈某1贩卖毒品,亦可佐证徐可可在本案中作用小于陈某1。在案证据足以证实徐可可在共同贩卖毒品中起次要作用,依法可认定为从犯。
  (三)从陈某1、徐可可手机提取的短信、微信聊天记录内容能否作为证据。
  经查,公安机关提取、扣押手机的程序合法,电子物证检查全程有录音录像,提取内容真实,能够证实本案的相关情况;徐可可对提取内容的真实性亦未表示异议,故应当作为证据使用。辩护人所提在提取内容之前可能受到污染的意见,并无证据证实。同时,本院在开庭前亦告知辩护人有权在规定的时间内提出非法证据排除申请,但辩护人亦未依法提出申请。辩护人就此所提意见不能成立,不予采纳。
  本院认为
  本院认为,上诉人徐可可违反国家毒品管理法规,伙同他人贩卖甲基苯丙胺,其行为已构成贩卖毒品罪。徐可可贩卖毒品数量大,应依法惩处。徐可可在共同犯罪中系从犯,可从轻处罚。温州检察院的抗诉理由及浙江省人民检察院支持抗诉的意见成立,予以采纳。徐可可的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立,不予采纳。原判定罪正确。审判程序合法。但原判未认定徐可可构成从犯并导致量刑过重,及判令涉案毒品上缴国库不当,依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项,第二十五条、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条第一款,及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项之规定,判决如下:
  二审裁判结果
  一、撤销浙江省温州市中级人民法院(2018)浙03刑初205号刑事判决第一项中对被告人徐可可的量刑部分和第二项;
  二、被告人徐可可犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利五年,并处没收个人财产人民币二十万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自二〇一八年四月九日起至二〇三三年四月八日止);
  三、随案移送的作案工具手机1部,以及扣押在公安机关的涉案毒品予以没收。
  本判决为终审判决。
  审判人员
  审判长侯天柱
  审判员赵国锋
  审判员叶亭虎
  裁判日期
  二〇一九年七月二十三日
  书记员
  书记员潘俊杰
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