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非法吸收公众存款犯罪与民间融资的刑事法律边界

济南刑事律师网摘】 关键词:非法吸收公众存款罪,非法集资
  非法吸收公众存款罪自设立以来,一直饱受学界的诟病,不少学者把该罪认定为“口袋罪”,认为其不当的限制了民间金融的发展,对其大肆批判。尽管如此,为了规范与日俱增非法吸收公众存款行为,非法吸收公众存款罪仍然在广泛的争议中不断前行,并且出现扩大适用的情况,遗憾的是,这种扩大适用并没有得到预期的效果,非法集资活动仍然甚嚣尘上。之所以出现这种情况,究其原因便是国家对于集资活动的合法性与非法性并没有一个正式的区分标准与处理办法,且刑法对本罪客观方面的描述显然过于简单,以致于当集资活动威胁到大多数出资者的利益时,便以刑事手段予以打击。本文将尝试从非法吸收公众存款的行为特征出发,浅析非法吸收公众存款与民间融资的界限。
  根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,非法吸收公众存款的行为特征可以概括为社会性、公开性、利诱性、非法性四个方面。
  (一)社会性
  所谓的“社会性”即向社会公众即社会不特定对象吸收存款。对于“社会性”的界定有几个问题需要厘清,即对“公众”、“不特定”、“存款”概念的理解。
  1、何谓“公众”?
  一般认为,这里的“公众”指的是不特定的群体,如果只是少数个人或者特定的群体(如单位内部、亲属之间),不能认为是公众。由此可见,人数应当是作为认定“公众”的一项标准,但是,根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第二十四条关于非法吸收公众存款罪的追诉标准第一款和第三款可知,只要达到一定的数额标准,即可以非法吸收公众存款罪并进行追诉。据此,我们可以判断在实践中司法机关并没有将人数作为认定“公众”的必要条件,而是选择性条件。作者认为这显然是不妥当的,理由如下:第一,本罪所保护的法益是金融管理秩序,只有众多人实际参与集资才有可能冲击金融管理秩序,少数人的资金,即使数额巨大,也难以侵犯到本罪的客体,只能以一般行政违法来处理;第二,既然犯罪对象明确为“公众存款”,脱离人数而只以涉案金额为追诉的标准之一明显与司法解释相违,有违罪刑法定原则;第三,若不计人数,把金额作为追诉标准会使得该罪的入罪门槛大大降低,不当的扩大该罪的适用范围。因此,作者认为人数是本罪的一个重要的认定标准。此外,作者认为若人数众多,但涉案金额小,也不足以危害到金融管理秩序,不宜以本罪论处。
  2、何谓“不特定”?
  学界一般把“不特定”的界限认定为社会性(外部性)和非社会性(内部性),即认为亲戚、单位等内部成员不属于不特定的范围。若行为人客观上只吸收了亲戚、单位等内部成员的资金,由于涉及面较窄,影响范围容易控制,通常情况下也不至于危害到金融管理秩序,因此,客观上仅指向特定人员的吸存行为没有追究其构成本罪的必要。而有学者认为本罪的“不特定”可以理解为对象的可替代性,即如果吸收存款的对象具有不可替代性,则认为具有特定性。作者赞成这种观点,按照传统意义上对“不特定”的理解,仅对特定的内部人员吸存的行为当然可以排除在犯罪之外,但是行为人同时向内部人员和外部人员吸存的行为却难以界定。例如,行为人向内部人员和外部人员同时吸存,对于外部人员当然构成本罪,但是对于内部人员则不构成本罪,这显然是不恰当的。作者认为,只要吸存的对象超出内部范围,行为的性质就会发生异化,通常来说向内部人员吸存往往比向外部人员吸存更直接、更容易,而且无论是对外部人员还是内部人员来说,行为人都是基于同一个犯罪故意实施同一个犯罪行为,此时无论是外部人员还是内部人员,对于吸存者来说都是可以以其他人来替代的,向内部人员吸存只是因为对于吸存者来说这类人比外部人员更具备出资的可能性。需要注意的是,本罪的“不特定”与吸存者的主观意识是否有关?例如,当吸存者主观上只有吸收特定的内部人员存款的故意,但是客观上却吸收了外部人员的存款时,是否应该认定为本罪?对此,作者认为,“不特定”是一种客观判断,不以行为人主观上有无确定的侵犯对象为转移。即只要行为人客观上吸收了不特定多数人的存款,就可能构成本罪,与其主观意识无关。
  3、何谓“存款”?
  对于“存款”的理解,有的学者认为“公众存款”所针对的主体是商业银行,即“社会资金”流入“商业银行”才可称之为“公众存款”。有的学者认为这里的“存款”指的是资金,但是吸收实物仍可能构成本罪,如赊购农副产品销售并出具凭证,承诺获得销售款后以高于市场价支付货款或根据农户意愿返还实物的,是一种变相的吸收公众存款的行为。有的学者认为,变相吸收公众存款的行为通常都不是以“存款”的名义出现,因此需对其作实质性理解,只要具备聚集资金和还本付息的特征,就可以认定为“存款”。这里,作者认为本罪中的“存款”指的必须是资金,但是不仅限于流入商业银行的资金,一般的社会资金也可以成为本罪的对象,而将“存款”理解为包括实物,属于类推解释,实物不能成为本罪的对象,理由如下:
  第一,非法吸收公众存款罪所保护的法益是我国的金融管理秩序,显然,吸纳可以换取资金的实物并不会侵害这一法益;
  第二,本罪中变相吸收公众存款中的“变相”指的应当是吸存手段上的变相,而无论如何变相,对象始终是资金。
  第三,由于我国并没有规定非法集资罪,若将“存款”狭义理解为流入商业银行的资金,则会纵容某些非法集资行为,并且非法集资与非法吸收公众存款的行为模式实际上是相同的,以非法吸收公众存款来规制非法集资行为并无问题。
  综上,作者认为对于“社会性”的理解应当包括以下三个方面:
  一、必须同时符合一定的人数标准和金额标准,人数过少或金额过少都不宜认定为本罪;
  二、“不特定”应理解为具有可替代性,若吸存的对象是不可替代的则不宜认定为本罪;
  三、“存款”应理解为不仅限于流入商业银行的社会资金,但不宜扩大解释为实物。
  (二)公开性
  “公开性”指的是通过多种途径向社会公开宣传。此处的“公开性”意味着对于出资者来说是公开的,但并不意味着必须以某一区域或某一行业的全体人员或多数人知晓为前提。因为行为人在很多情况下会采取仅对有可能出资的群体进行宣传的方式,只要出资人不特定,并且达到一定数量,则不能否定其违法性,因此存在着仅为出资人知晓的非法吸存行为。另外,对于“口口相传”的形式是否能认定为具有本罪的所规定的“公开性”?答案是肯定的,口口相传的行为与公开的广告、推介会等方式相似,都具有使公众知晓的作用,并且这种类型的宣传方式也是民间组织进行吸存较为常见的一种方式,因此,该行为宜认定为具有公开性。实质上,“公开性”是对“公众”的一种界定,要达到吸收不特定多数人存款的情形就必然要求吸存行为具有“公开性”,由此,当出资者非不特定多数人时,其吸存行为的公开与否与该罪的法益是否被侵害并无决定性关系。
  (三)利诱性
  “利诱性”,即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式返本付息或给付回报。“利诱性”是本罪的一个重要特征,但是“利诱性”在商品经济中是随处可见的,任何一个商家在运营过程中,都与参与者约定了一定的回报,并且其最终目的都是为了获得资金或者利润,因此,如何界定本罪的“利诱性”也是讨论本罪的一个关键。如上所述,由于“利诱性”具有普遍性,因此很难从集资者一方来界定,所以我们尝试从出资者的角度把握其内涵。与正常的商品交易不同,非法吸收公众存款的出资者不是以获取对应的商品或者服务为目的的,尽管很多变相吸存的方式从表面上看来出资方确实是获得了某种商品的所有权,拿到了物权凭证,但是出资者只是以该物权凭证为载体,用以期待获取未来的利益,实质上是一种利用资金的投资行为。由此,作者认为本罪中投资者所获得的回报应当是仅以其投入的资金为基础产生的,即只要投入资金不需要投资者后期努力就可以获得回报。需要注意的是,实践中集资者常常让投资者在表面上付出一定的劳动,再给予回报,但是这种回报明显与付出的劳动不成比例,这种情况也应该认定为具有本罪的利诱性。这里,若仅以投资回报的性质来界定本罪的“利诱性”又会出现另一个问题,即如何区分非法吸收公众存款中的投资与风险投资这类商事行为?作者认为关键在于“风险”二字,一般的风险投资,投资者能够全程把控投资方向、投资比例等各方面,投资的盈亏完全由投资者的行为和市场风险来决定,并不能保证绝对的收益,投资者需自担风险。但是非法吸收公众存款中的投资,实际上隐藏了报酬固定的特性,即只要投资就一定有回报,此时,从投资者的角度来看,其深信自己的投资是无风险的。综上,作者认为非法吸收公众存款中的“利诱性”应理解为一种无风险,不需要投资者努力即可获得的回报,可以说集资者给予投资者的是一种“坐享其成”的回报。
  (四)非法性
  “非法性”,即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金,包括主体的非法性和行为的非法性。这里主要讨论行为的非法性。传统的非法吸收公众存款行为较为直接,也较容易认定,但是随着社会的发展,不法分子为了逃避对非法吸存行为的打击,不断翻新吸存的手段,目前实践中常见的多为不以现金而以商品交易为手段的变相吸收公众存款行为。对此,《解释》的第2条列举了常见的十一种变相吸收公众存款的类型,但是实践中远不止列举的这十一种,并且变相吸收公众存款又与民间借贷、众筹等民商事行为极为相似,因此正确的理解变相吸收公众存款这里的“变相”是十分重要的。有的学者认为,对于变相吸收公众存款中的“变相”,应作实质性理解,即通过各种手段不以“存款”名义出现,如股权投资、商品经营、生产经营等。作者赞成上述观点,但是不能简单的认为无论以何种名义进行集资,又承诺返本付息就是变相吸收公众存款的行为。在此,作者认为以行为方式来界定本罪行为的非法性难以解决实践中出现的各种问题,认定行为的非法性应当从行为的性质入手,作者认为吸存行为之所以非法是由于其行为具有欺骗性,即只有当吸存行为具有使出资者产生无风险的心理状态的欺骗性时才可能构成本罪,否则难以区分一般的民间借贷、风险投资、众筹等合法的民商事行为。
  结语
  我国以刑事手段来治理非法集资活动的历史已然超过二十年,为了规避法律的制裁,不法分子不断的更新集资手段,致使集资活动愈发复杂。然而,无论以何种名义,何种手段,集资者的最终目的都是为了融资。对于民间种种的融资行为,一旦集资者无法返本付息,出于出资人的压力及维护社会稳定的目的,国家便会采取种种手段予以打击,其中最为突出的,便是将种种的民间融资行为纳入非法吸收公众存款罪的范畴。但是,这种不对行为加以区分的盲目的打击行为阻碍了民间金融的发展,助长了国家金融垄断,同时也使得出资者自身的风险防范意识日趋减弱,因此,必须限制非法吸收公众存款罪的适用。对于民间融资行为不能仅依靠刑法来规制,而应采取行政在前,刑事后补的手段,将集资活动至于行政机关的监控之下,为处于弱势地位的出资者分摊一定的风险。对不符合行政规定的非法集资活动应以是否具有欺骗性作为标准进行区分,对于不具有欺骗性的非法集资活动采取行政手段进行处罚即可。同时,作者认为民间金融具有一定的风险存在,出资者在集资活动中,虽然由于消息获取具有局限性,处于一定的弱势地位,但亦不能因此拒绝承担风险。出资者应当树立正确的风险意识,不能一味的依靠刑法保护。
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