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王振华猥亵儿童案判的到底是轻了还是重了

济南刑事律师网摘】 关键词:猥亵儿童罪,王振华

  王振华猥亵儿童案判了,有期徒刑五年。由于涉及儿童性侵的问题以及作案人的特殊身份,本案案发时便引起民众广泛关注,本人也在事发时撰文《猥亵儿童罪的那些事,善良限制了你的想象》,对猥亵儿童犯罪的常见疑点和本案的走势做了分析。当时我预测,如果造成儿童轻伤能够被认定为法律事实,王振华有可能被适用刑法第二百三十七条第二款的“其他恶劣情节”,判处五年以上。
  最终,检察机关并没有指控王振华属于“其他恶劣情节”,建议量刑四至五年。法院也没有认定“其他恶劣情节”,判处有期徒刑五年。从法院发布的书面答复可以发现,判决书认定了王振华对不满12周岁的儿童进行猥亵,并造成被害人轻伤二级的事实,但认为该情节不属于法定的“其他恶劣情节”。
  王振华案到底给我们留下些什么值得思考的?
  本人认为:或许很难再找到类似王振华一样的典型案例,来推动对猥亵儿童罪完善司法治理的思考。此案对法治的真正意义,应当是利用该案尽快推动我国对猥亵儿童犯罪立法的进一步完善;尽快出台相关司法解释,对猥亵儿童罪的“其他恶劣情节”进行力所能及的列举;同时,加大对这个罪名指导性案例制度的建设。唯此,才可能逐渐实现对这个罪名的量刑均衡,更一视同仁地惩罚下一个王振华、李振华,更平等地保护被害儿童。
  还是先回归本案的焦点问题:
  法院到底是重判还是轻判?我的观点是:根据现有的法律规定,和猥亵儿童罪的以往判决规律,该案是重判。但站在未来看现在,该案又可能是轻判。
  为何是重判,还是得回归法律层面来看。猥亵儿童罪,根据刑法第二百三十七条的规定,一般情节法定刑为五年以下。尽管法律规定了猥亵儿童(尤其12周岁以下的儿童),需要从重处罚,但到底怎么从重?其实并没有可操作性的规定。由于我国刑法对罪名刑期规定有极大的幅度和弹性空间。为了实现量刑均衡和司法公正,最高人民法院和各省高级人民法院近年来连续出台量刑指导意见。这个《量刑指导意见》基本成为法官办理刑事案件的“量刑葵花宝典”。但可惜的是,最高人民法院的最新《关于常见犯罪的量刑指导意见》中,并没有涉及这个罪名。或许最高人民法院认为这个罪名还不够常见。并且,上海市高级人民法院的量刑指导意见,也没有涉及这个罪名。于是,五年以下到底怎么判,基本只能靠经验。而以本人办理数十件此类案件的经历,以及结合司法大数据的观察,单人作案单个被害人的,判刑三年以上的并不多。
  根据刑法规定,这个罪名只有“聚众或者在公共场所当众犯罪,或者有其他恶劣情节的”,才可处五年以上有期徒刑。本案案发在宾馆,房间内只有王振华一人,因此既不是聚众也不是当众,前两者条件都不具备。而什么是“其他恶劣情节”,至今并没有法律或者司法解释明确规定。最终,也只能靠经验。在法无明文规定的情况下,本案中的法院检察院,也没敢使用自由裁量权,以“造成被害人轻伤二级”为由,认定为情节恶劣,这其实也是对罪刑法定和存疑有利于被告原则的遵守。但顶格判五年,应该是考虑到本案恶劣的社会影响和舆情。可见本案司法机关在“法律效果”和“社会效果”的平衡中,用尽苦心。一个理智的法治社会,应当尊重司法的价值。
  但是,为什么民众的第一反应是“判轻了”?为什么都“依法顶格判”,似乎还是无法满足民众的“法情感”和正义“获得感”。难道又是民众不理性或情绪化。其实,普通人有这样的反应,也不无道理。但个人认为,这并非司法本身造成,更不是辩护的原因。背后,其实有立法的价值取向和法律本身不够完善的问题。立法是指挥棒,司法机关只是执行者。而辩护,更逃不出法律的“紧箍咒”。
  我们从立法层面来回顾一下猥亵儿童罪的前世今生。
  先来看刑法的规定:猥亵儿童罪,最早是1997年刑法修改时,从流氓罪中分离出来的。但是,1997年刑法针对这个罪名所列的加重处罚情节,仅限于“聚众或者在公共场所当众实施猥亵”,导致一些猥亵人数特别多、手段特别恶劣的猥亵行为,只能在五年以下有期徒刑幅度内处罚,无法做到罪刑相适应。比如最高人民法院刑事审判庭的法官赵俊甫就曾撰文,认为:“从被害人的角度来看,在公共场所受到一般手段实施的猥亵,比如隔衣服摸臀部、胸部或下体,身心伤害并不见得高于在私人卧室受到手段恶劣的猥亵,如手指或异物侵入性器官,或长期猥亵,但刑法对后者“轻描淡写”(规定五年以下有期徒刑或者拘役),而对前者“情有独钟”(五年以上有期徒刑),体现了因为不特定人员出入、人流量大的场所公然实施、动机卑劣、触犯众怒、引起公愤,故而刑法予以特别“关照”,体现了猥亵罪立法不是首先关注被害人和法益侵害是否更严重,而是过于关注“社会影响是否恶劣”的刑法理念,这也有悖于1997年刑法将猥亵罪从扰乱社会秩序犯罪中分离中来,作为侵犯公民人身权利犯罪予以规制的立法取向。”
  到2015年,《刑法修正案(九)》又增加了“其他恶劣情节的”,也应当判处五年以上,一些猥亵人数特别多、手段恶劣的案件判处五年以上有了法律依据。
  但是,跟强奸罪罪与非罪一目了然不同的是,猥亵儿童罪的罪与非罪,罪轻罪重,其实很难判断。行为人为了满足性欲,实施的猥亵手段,可以千变万化,无法通过列举的方式来规定。
  比如,关于什么是刑法的“猥亵”,什么是“强奸”,普通公众至今可能还分不清。目前,尽管不少国家已逐渐扩大“强奸”的范畴,将强迫男子或女子肛交,或将异物强行插入他人生殖器、肛门的行为,也认为强奸。这些行为主观上是为了满足性欲,客观上也有性侵害。但是,我国刑法,并没有将上述行为列为强奸罪上的“性行为”。又如,尽管最高人民法院的司法解释,已经将“口交、肛交”等进入式性活动,解释为卖淫类犯罪的“卖淫活动”,但也不能类推适用到强奸罪来认定“性行为”。所以,王振华一案,审判长的书面答疑才说“王振华实施了猥亵行为,但与被害人不存在性器官的接触,故是猥亵而不是强奸”。正因为我们国家对强奸罪的性行为界定较窄,很多非直接性器官接触、但也本质是性侵的犯罪行为,就只能用“强制猥亵罪”或“猥亵儿童罪”来惩治。故,最高司法机关更有必要重视对猥亵类犯罪定罪、量刑的指导。
  再如,猥亵与耍流氓的治安处罚行为,有时可能也难以区分。在公交车上“揩油”的行为,轻可以治安处罚;重可以上升到“在公众场合当众猥亵”的五年以上刑期。所以,猥亵犯罪变量大,有时即便是司法机关,在缺少明确法律指引的情况下,也难以判断。或许也正是因为这样,司法解释也一直没有对哪些情况属于“恶劣情节”进行列举。
  可是,如今性侵犯罪多发,儿童被猥亵又是重灾区,决定了我们再也不能回避这个罪名,再也无法认为它不是“常见罪名”,再也不能一切靠经验来量刑。以往靠经验,导致类似情节的猥亵儿童犯罪,在各地判处的刑期相差一两年的情况,并不是少数。王振华案宣判后一石激起千层浪,实际上是公众对近年来性侵儿童犯罪呈几何级上升这个社会问题,情绪压抑已久之后的“火山喷发”。王振华案产生的影响,不应当只是一时的“热点”,应当使之真正能够推动法律的完善、法治的进步。
  怎么完善,提几点建议:
  第一,如果刑法继续保持强奸罪的“性行为”是“性器官接触”的立法理念,那么,对于虽然不直接性器官接触,但实施“侵入生殖器内”的猥亵犯罪,应当配置跟强奸罪相当的量刑。
  其实,“侵入式”类似性交的猥亵儿童行为,上述最高人民法院法官在《猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究》一文中也认为:“用生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门”的情节,可以认定为“其他恶劣情节”,处五年以上。毕竟,强奸罪中奸淫幼女,只需要接触性器官就是既遂,根据人民法院量刑指导意见,量刑起点都是四至七年。而王振华案件,如果被害儿童阴道撕裂轻伤二级的事实证据确凿,那么很可能被告人有侵入或侵入儿童体内未遂的行为,可以认定为其他恶劣情节。因此,从这个角度看,王振华判五年,又是“打底判”。
  第二,对于猥亵类犯罪,应当出台更具操作性的量刑规定,对何为判处五年以上的“其他恶劣情节”,进行力所能及的司法解释。既然刑法将猥亵儿童罪纳入侵犯公民人身权利的犯罪,保护的对象是儿童的身体安全和性羞耻心。而与之类似的强奸罪,也将强奸多人、二人以上轮奸、致使被害人重伤或死亡或其他严重后果的,规定为应当判处十年以上的加重情节。那么,可以参照强奸罪,将猥亵造成儿童轻伤以上的,或猥亵多名儿童,或多人轮流猥亵儿童等情节,也规定为判处五年以上的加重情节。
  第三,为进一步实现罪责刑相适应,可以考虑出台相关司法解释,将猥亵儿童犯罪五年以下的刑期,分为三年以下和三年至五年两档。比如,对于具有监护、抚养、教育责任的特殊人群猥亵儿童的,或者有其他司法实践中常见恶劣手段的,直接考虑适用三年以上刑期。
  近年来,最高人民法院的司法解释权不断扩张,大有创制刑法的趋势。一方面确实是适应社会治理的现实需要,另一方面也是价值选择的体现。为了净化社会风气、打击成年人之间的卖淫,我们可以将“口交”扩大解释为刑法上的卖淫;为了保护环境资源、野生动物,掏鸟、捞鱼可以降低入刑门槛,我们最高司法机关也一定有能力解决猥亵儿童罪立法难的问题。
  总之,不能因为猥亵儿童手段太多,变量过多,而继续放任法律的缺漏。否则不管法院怎么判,都容易“背锅”。也不能等到这个罪名的司法经验足够丰富了,再来考虑法律的修改。每一个案件的司法积累,都是儿童付出的代价。且最高人民法院几年前自己统计出四年(仅仅2013-2016年)一万多个、每天七个儿童被性侵的案件数据,也足以让司法机关去“丰富经验”了!借王振华一案,推动性侵儿童犯罪新的司法解释出台,或许是该案应当留给我们的思考!
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