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美国律师庭外言论是如何限制的

济南刑事律师网摘】 关键词:0


  近日,68位刑辩律师与司法部领导会面并接受培训一事俨然是刑辩界的大新闻。而此次活动之目的也显然并非简单的嘘寒问暖而已。听闻,会议培训的核心之一,便是律师庭外言论应受限制。而无论是张军部长亦或是熊选国副部长,在论证限制庭外言论行为的正当性时,都提到其被告知英美国家对于律师言论都进行了超乎想象的严格控制。言外之意则是:号称崇尚自由的国家尚且约束至此,我国也自然不能落后于人了。

  然而,部长们口中的外国实践,却好像与笔者此前所知晓的英美律师行业现状有所出入。将其所说转述给一位在美国担任刑辩律师多年的授业恩师后,这位老师也一头雾水,称其工作多年的美国司法界并非如此,且告诉我他本人执业过程中常公布案件信息而未受到任何阻碍。秉着“耳听为虚,小心求证”的精神,笔者花了几日时间翻看案例论著,在此过程中发现领导们的信息来源确实并不太准确。为免该类论断再大肆流行,作为借以限制律师庭外言论之依据,笔者试将在翻看资料过程中所做的一些总结论断稍作整理,分为两个层次展开。第一层次着重于论证美国律师的庭外言论实际上并未像司法部领导所说的那般受限,而第二层次则是多位前辈同仁已经详细阐释过的,即便美国司法实践中对律师庭外言论有所限制,也是因其拥有特殊法治背景,不可无视具体司法土壤在我国肆意推行。
  一、美国律师庭外言论会受到何种限制,将被限制至何种程度?
  (一)基本背景介绍
  正如杨先德在《刑事司法中律师庭外言论法律问题探讨》一文中所写,在美国,对庭外言论的限制行为总会触及到宪法问题。具体而言,该宪法问题是指美国宪法第一修正案和第六修正案之间的潜在冲突。
  美国宪法第一修正案规定:“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止宗教活动自由;限制言论自由,限制出版自由,或限制公民和平集会及向政府请愿伸冤的权利。”
  美国宪法第六修正案则规定:“在一切刑事诉讼中,被告享有下列权利:由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速而公开的审判,该地区应事先已由法律确定;得知被控告的性质和理由;同原告证人对质;以强制程序获得对其有利的证人;获得律师为其辩护。”
  虽然两处条款并未在文字语义上直接表现出任何矛盾,但在决定审判结果的的陪审团成员皆来自普通公民群体、因此不可避免地会受到他人对案件评价的影响的情况下,两者之间的紧张关系便显现出来。在Nebraska Press Association一案的判决书中,时任联邦最高法院首席大法官的Burger写道:“这个问题(第一修正案与第六修正案之间存在的矛盾)由来已久,其存续时间几乎可以与美利坚合众国的年龄相媲美。”具体而言,早在公共媒体尚不发达的1807年,Marshall大法官便已在闻名于整个弗吉尼亚州的Aaron Burr一案中为如何选出一组对案件并无偏见的陪审团成员一事焦头烂额。
  但或许是出于公正审判本身的不易受影响性,以及此前传统媒体在人们生活中所占比重仍然较少的缘故,该冲突直到一百五十多年后才被真正呈现在最高法院面前:二十世纪六十年代开始,电视这一新兴事物的普及使媒体对平常生活的浸淫更进一步,也令各地法院更加害怕公开报道案件内容将对其主导进行公正审判造成不良影响。因此,一些针对媒体和律师庭外言论的限制措施应运而生。相应地,由于该类措施与第一修正案所赋予的言论自由、媒体自由权利天然对立,最高法院不得不行使违宪审查权,在数十年的时间内通过一些各有侧重的案例对于如何看待这些限制措施作出了一系列答复。
  (二)限制措施及其合宪性
  前述提到,出现了一些针对媒体和律师言论的限制措施,而这些措施大致可分为事前禁止和事后惩罚两种。通常,事前禁止是审理相关案件的法院以禁言令(gag order)这一形式作出,而事后惩罚则更多体现为州法院或州律师协会对于违反其颁布的职业伦理准则行为的否定性评价。
  1.  第一种限制措施:禁言令
  (1)来源
  禁言令的运用要从Sheppard v. Maxwell案说起。该案发生在20世纪60年代,被告人Sam Sheppard怀孕的妻子遭杀害身亡,而具有犯罪嫌疑的Sheppard坚称凶手并非自己。但是,铺天盖地的媒体报道却让多数普通百姓认为Sheppard正是真凶。此外,媒体也没有放过对陪审团成员的窥探,甚至将其姓名、住址等个人信息公之于众,使得整个陪审团陷入极大的压力之下。最终,Sheppard被判有罪。
  最高法院接手该案后,认为原审法官在审判过程中对于媒体行为的完全无视导致了被告人受到公正审判的权利并未受到应有保护,而根据美国法律,任何人不应当未经正当程序便被判决有罪,因此原审判决被推翻,最高法院认定被告无罪。
  可以看出,本案庭审过程中所发生的庭外言论问题十分极端,最高法院也据此作出了一份看似较为激进的判决。由此带来的后果便是,虽然最高法院的本意只是避免基层法院再次发生针对审前庭外言论完全不作为的情况,许多基层法院却将之领会为另外一个极端,认为该判决赋予了其较为宽松的使用禁言令的权力。因此美国司法界对于庭外言论的限制一度出现高峰,许多基层法院在面对可能出现或者已经出现的律师/媒体公开案件信息情况时,采取了发布禁言令的措施,直到Nebraska Press Ass’n v. Stuart案的出现。
  (2)Nebraska Press Ass’n v. Stuart案
  该案的源头是一宗多重谋杀案。1975年,Sutherland地区警察发现Henry Kellie一家六口在家中死于非命。随后,警方便公布了嫌疑人Erwin Simants的相关信息,嫌疑人也很快被逮捕归案。此案很快引起了全国媒体的广泛关注。在嫌疑人辩护律师和地方官员的要求之下,郡法院作出了限制令,禁止参与者泄露一切关于庭审中的证据证言等信息。对此,诸多跟进本案报道的媒体申请将该禁言令解除,面对这一诉求,地方法院只是将郡法院的限制令稍作修改。在申诉至Nebraska州最高法院之后,州最高院也仍未解除限制令,只是将限制范围改动如下:(1)被告人对警察所作出的任何供述或自认内容;(2)被告人对除媒体外的任意第三人做出的供述或自认内容;(3)其他关于被告人的推测性信息。最终,该决定被上诉至美国联邦最高法院。
  经审理表决,联邦最高法院判决,推翻Nebraska最高法院的决定,认定针对媒体对案件信息报道的限制行为违宪,具体判决理由如下:
  (a)联邦最高法院认为,尽管曾经存在类似Sheppard案那样公开案件信息导致公正审判受到影响的情况,但该情况在司法实践中却绝非常态。首席大法官Burger在判决书中指出,即便是在适用陪审团制度且媒体信息传播技术高度发达的美国,一般情况下,就算案件信息广为流传,也很难真正影响司法公正。
  (b)虽然公民享有的言论自由并非毫无限制,但是根据Near v. Minnesota案中确立的规则,试图对公民言论进行限制的政府行为都需要受到宪法第十四修正案下的合法性审查。而根据Carroll v. Princess Anne一案的判决,对于言论的事先限制措施是对宪法第一修正案的“最为严重及无法忍受的侵犯”,因此“一切对于言论的事先限制都将被推定违反宪法,且推翻该推定结论所应使用的证明标准极高”。
  (c)关于采取了限制措施的法院是否达到了该证明标准,联邦最高法院运认为需要考虑以下三个要素:(i)审判前新闻报道的性质和覆盖程度;(ii)是否有其他替代措施可能用于减少无限制的庭外言论所造成的影响;(iii)事先禁止是否能够真正有效地防止可能发生的不良影响。在本案中,最高法院认为(i)关于第一个要素,本案中的新闻报道确实可能影响范围极大,且或许有可能将因为新闻报道当中带有的偏向性信息对于陪审团判断造成一定程度的影响;(ii)关于第二个要素,最高法院认为本案中除直接使用对言论的事先禁止手段之外,实际上还存在许多的温和替代手段,譬如更换审判地、对于可能受到不良影响的陪审团成员进行审查、将对被告人已经根据外界信息作出刻板结论之人排除在陪审团成员之外、在审理过程中对陪审团成员进行清晰明确的规则指引等;(iii)关于第三个要素,最高法院认为,较之内容相对更加准确的媒体报道而言,非媒体渠道获得的流言类信息对于公正审判的影响更大,而如果仅仅是限制前者却对后者无法控制,不但不能有效地保障公正审判,反而会适得其反地造成流言无法被正常渠道的媒体信息澄清的情况。
  (d)另外,Burger大法官在判决书中称,由于在最初郡法院作出禁言令的决定时已经召开公开听证会对于该事项进行听证,意味着被作为禁言内容的相关证据已经在实际意义上被公众所周知。根据“不得禁止媒体报道已经在法庭上出现的事实”这一原则,Nebraska州最高法院下达的禁止令也是错误的。
  (e)并且,被禁止传播的第三种信息是“其他关于被告人的推测性信息”,所谓“推测性”这一标准过于宽泛模糊,以至于可能导致过度适用从而违反宪法第一修正案,因此从该禁止令的用语本身来看也存在违宪情形。
  根据上述理由,联邦最高法院以下达判决的形式对于已经在地方司法实践中盛行一时的禁言令进行了非常严格的限制,而其在判决中所设立的审查禁言令之标准也被此后的案件判决形容为“几乎永远无法达成”。虽然该案的重要性不言而喻,但是由于案情中所涉及的是对于媒体报道行为的限制令,因此与本文所要阐述的限制律师言论问题仍存在一些差别,不过根据联邦最高法院的判决逻辑及判决精神,也基本能够从中推断出对于律师言论的事先禁止也必将受到重重阻碍。
  (3)目前针对律师庭外言论进行事先限制的整体趋势及司法实践情况
  前述已经提到,Nebraska Press Ass’n一案并未直接回答对于律师进行庭外言论事先限制的问题,但是在判决当中联邦最高法院却给出了相当的线索。以现任加州大学伯克利法院院长的Erwin Chermerinsky教授为首的多位知名学者皆据此认为,对律师庭外言论进行限制的事前禁言令也通常违宪,并给出了如下理由:
  由于针对律师的禁言令同样是事先限制、并且有可能被认为是“基于内容的言论限制”,因此根据Turner Broadcasting System v. Federal Communication Comission案中确立的原则,对于限制行为的审查应当采用“严格审查标准”(strict scrutiny,实际上其是最为严格的审查标准)。而根据联邦法院在Nebraska Press Ass’n案当中更加明确的三要件式严格审查标准,针对律师的禁言令几乎不可能达到要求。
  首先,关于第一个要件(报道的性质、覆盖程度及其对公正审判的可能影响),正如联邦最高法院在判决书中所说,律师或媒体的庭外言论对于公正审判所造成的影响通常都是微乎其微的。当时发生的一些案例譬如著名的O.J.Simpson案、William Kennedy Smith强奸案等也证明,即便案情极大程度地曝光在媒体聚光灯下,陪审团依然能够依法作出决定、充分保障被告人权利。这些备受关注的案件被告人中的绝大多数最终也被判无罪,如此结果与第六修正案所意图保护的被告人权利显然并未背道而驰。
  其次,关于第二个要件(是否有其他替代方案),也如最高法院所说,即便是律师庭外言论对于陪审团进行公正审判可能有所影响,减轻或消除该影响的方式也绝非只有使用禁止令这一极端做法。事实上,在陪审团成员的筛选过程中对其进行测试、在指引陪审团过程中进行明确指引,都是有效防范被告人第六修正案权利受到影响的有效措施。
  再次,关于第三个要件(该措施是否能够真正有效地防止不良影响的发生和扩散)这些案件同样显示,对于部分天然便会受到一定范围关注的案件而言,限制律师言论并不能够制止人们在社会生活中对案件进行评论以及媒体报道,而律师对于案件信息的职业分析反而能为关于案件的讨论增加许多准确性。只是单纯地限制律师庭外言论,通常会起到使得错误信息广为流传的这一适得其反的不良后果。
  综上而言,对于律师庭外言论进行限制的禁言令极难达到这三个标准,因此通常应当是违宪的。实际上,虽然联邦最高法院没有对于限制律师庭外言论这一具体问题进行详细阐释,但是诸多下级法院也采用了前述提到的Erwin Chermerinsky教授等学者所推崇的审查方式。
  譬如,在CBS v. Young案当中,联邦第六巡回法院决定采用“最为严格的审查标准”,并以此推翻了下级法院对律师颁布的禁言令。在之后的判决当中,第六巡回法院稳定地使用了这一审查方法。此外,第二巡回法院适用了一种类似的严格审查方式:禁言令在一般情况下是被推定违宪的,只有在“(i)对于律师的言论的限制没有超过必要程度;(ii)除禁言令外无其他防止公正审判受到影响的有效措施;以及(iii)基层法院给予了受限者知晓限制理由以及申辩权利”的情况下,才能在极少情况下被下达。第九巡回法院在Levine v. United States案当中也确立了大致相同的审查方法。
  就算是在并未采用最为严格审查标准、而是相反使用了较低审查标准的某些巡回法院,譬如联邦第四巡回法院和第十巡回法院,也至少采用了“合理可能性”标准,即:禁言令的颁布需以存在“偏见性报道使公正陪审团的组成存在极大障碍、且最终将影响公正审判“的可能性为前提,否则将同样违反宪法。也即意味着,假如地方法院意图在这些对禁言令限制最为宽松的地区发布禁言令,也仍然会面临双重审查:是否存在“合理可能性”的第一重审查以及上级法院可能进行的合宪性审查。
  最后,还有不可忽视的一项重要因素:除联邦最高法院及其他上级的判决明确约束了下级法院作出禁言令决定的自由裁量权外,地方法院的自我约束也在实践中占据了十分重要的地位。原因在于,美国宪法所赋予的权利在美国公民心中具有可谓是神圣的地位,此种情怀尤以法律人为甚。因此,除个别十分极端的情况之外,一般而言地方法院法官并不会轻易以牺牲第一修正案下的言论自由权为代价,来换取其自身可能判断有所偏差的、仅仅是可能受到损害的被告人获得公正审判的权利。这也是为何那位在纽约担任刑辩律师多年的老师告诉笔者称,其在律师职业生涯中从未见过一次法院颁布的禁言令。
  2.  第二种限制措施:律师职业伦理准则
  除禁止令外,律师职业伦理准则这一限制手段对于律师而言可能更为常见。相对于纯粹为事先限制的禁言令而言,律师职业伦理准则既包括了事先约束,也包括了事后惩罚。当然,其作用主要还是通过事后惩罚体现。
  (1)来源
  十九世纪末,作为美国第一部官方发布的法律职业道德规范,1887年阿拉巴马法典颁布。当时,规则制定者对于传媒的力量仍然心存疑虑,便在法典当中警告律师“避免在媒体面前谈论案件信息”。到了1908年,美国律师协会自行制定了一部职业道德准则,比起此前1887年阿拉巴马法典中的完全禁止,这部职业道德准则变得稍显宽松,规定一般情况下不应对媒体讨论案情,但是假如确有必要,律师则可以在一定限度内作出言论。此后的五六十年内,随着收音机、电视机等新兴电子产品的普及,无论是普通公民还是法律行业对于媒体的态度也发生了显著的变化,开始将之视为促进自由民主精神发展的一大重要手段,美国律师协会也逐渐开始对于其成员的言论限制抱有越发谨慎的态度。再次经历过《美国律师协会促进公正审判与自由出版标准》、《1978年美国律师刑事审判职业伦理准则》等一系列演变后,最终,《美国律师职业伦理标准规范》(以下简称《标准规范》)在1980年代诞生,尽管在期间曾被作出修改(后面将提到),其并被沿用至今。
  (2)条款内容
  在《标准规范》中,与律师庭外言论相关的条款规定如下:
  规则3.6  与审判相关的宣传
  (a)正在参加或者曾经参加关于某事务的调查或者诉讼的律师,不得发表其知道或者合理地应当知道将会被公共传媒传播、并具有严重损害审判程序的显著可能的言论。
  (b)尽管存在(a)款的规定,律师仍可以就下列事项发表言论:
  (1)案件相关的诉讼请求、违法行为或辩护意见,以及在除法律禁止情形外的有关人员的身份;
  (2)公共档案中所包含的信息;
  (3)关于某事项正在进行中的调查;
  (4)诉讼的日程安排或诉讼每一阶段所取得的成果;
  (5)在必要的证据和信息方面获得帮助的请求;
  (6)当有理由认为对个人或者公共利益存在严重损害的危险时,就有关人员行为的危险性发出的警告;以及
  (7)在刑事案件中,除(1)至(6)项之外的:
  (i)被告人的身份、住址、职业和家庭状况;
  (ii)如果被告人还没有被拘捕,有助于拘捕该被告人的必要信息;
  (iii)被告人被逮捕的事实、时间和地点;
  (iv)执行调查及逮捕人员或机构的身份及调查持续的时间;
  (c)尽管存在(a)款的规定,但是如果一名理性律师会认为需要保护委托人免遭近期非因该律师或该律师的委托人因宣传案情所带来的严重不当损害,则该律师可以进行有关陈述。本条款下律师所被允许进行的陈述应限制在为减轻上述近期不利宣传带来后果的必需范围之内。
  (d)在律师事务所或者政府机构中,与受(a)款约束的律师合作的任何律师,都不得进行为(a)款所禁止的陈述。
  除基础条款外,针对有关庭外言论的规则3.6,官方还给出了一系列注释,以便于第3.6条规则的理解和适用,具体内容如下:
  [1]在对获得公正审判的权利进行保护以及对言论自由权利进行保护这两者之间进行取舍平衡是十分困难的。为了维护获得公正审判的权利,有必要限缩在审判前可被传播当事人相关信息之范围,尤其是在由陪审团进行审判时。如果没有这种限制,结果便将是实际废除了正式法庭辩论规则及证据排除规则所带来的保护性结果。另一方面,针对具有法律后果的事件和法律程序本身的信息自由传播,也服务于重要的社会利益。公众有权知晓对其安全所受到的威胁以及为保护其安全所能够采取的相应措施。此外,在法律程序的运作方面,尤其是在基本公共事务当中,也包含了合法利益。而且,法律程序事项对于公共政策问题的研讨也通常具有重要意义。
  [2]在涉及未成年人、家庭关系的程序以及在精神上无行为能力的确认程序中,可能要适用特殊的保密规则。这些特殊的保密规则也可能适用在其他类型的诉讼中。规则3.4(c)要求遵守这些规则。
  [3]本规则针对律师知道或者应当知道将对审判程序造成实质性损害之显著可能的言论作出了一般情况下的禁止性规定。在认可有所依据的实时评论具有重大公众价值、且未参与审判的律师之言论对程序本身造成危害的可能性甚小的前提之下,本规则仅适用于参与或者曾经参与案件调查和诉讼的律师及其合作者。
  [4]本规则(b)款对于通常不具有被认为因律师言论受到严重损害之重大可能的具体事项进行了列举。这些事项在任何情况下都不得被认为应当受到(b)款的普遍禁止。(b)款并非是对律师可以发表言论的事项进行穷尽式列举,但是关于其他事项的言论可能受到(a)款的约束。
  [5]另一方面,存在一些更有可能对于审判程序造成损害结果的事项,尤其是当涉及到由陪审团审判的民事案件、刑事案件或者任何可能导致当事人受到监禁关押的程序时。这些事项与下列内容有关:
  (1)某当事人、刑事侦查中的嫌疑人或者证人的品性、可信性、声望或者犯罪记录,证人的身份,以及某当事人或者证人将要提供的证言。
  (2)在刑事案件或者可能导致监禁的程序中,被告人或者嫌疑人就罪行进行有罪答辩的可能性,被告人或者嫌疑人是否进行了自白、供认或者陈述,其内容如何;该被告人是否拒绝或并未作出陈述。
  (3)检查或实验的执行情况及其结果,某人是否拒绝或者没有接受检查或实验,以及将要出示的物证本身或其性质如何。
  (4)刑事案件中关于可能被关押的被告人或者犯罪嫌疑人是否有罪的意见。
  (5)律师知道或者应当知道可能在审判过程中不能被作为证据采纳,并且一旦公开将产生损害公正审判之严重风险的信息。
  (6)被告人已经被指控犯有某项罪行的事实,除非包括“该指控仅仅是一项控告,直到且除非被证明有罪,否则被告人都将被推定为无罪。
  [6]确定损害是否存在时的另外一个相关因素,是所涉及的程序的性质。刑事陪审团审判对庭外言论最为敏感,民事则稍逊,非陪审团听证会和仲裁程序所受到的影响会更小。本条规则仍将对这些案件中存在损害性的评论加以限制,但是发生损害的可能性则会因为程序类型的不同而有所不同。
  [7]最后,对于其他当事人、其他当事人的律师或者第三人的公开言论,如果一个普通的律师认为为了防止对其委托人产生损害而需要作出公开反应,则应当允许其发表根据本条规则可能产生问题的程序外言论。在他人公开发表了有害言论的情况下,回应性质的言论可能会产生有益的效果,会减少因此对裁判程序产生的不利影响。这种针对性的言论应当仅仅包括为减少他人言论所导致的不当损害所必需的信息。
  [8]参见规则3.8(f)。该规则就刑事程序的程序外陈述,为公诉人规定了其他职责。
  (3)条款评析
  结合规则3.6本身内容及官方注释能够发现,规则3.6对于律师言论的限制可谓是十分宽松的,尤其与本次司法部培训过程中的PPT上所展示的“美国律师仅可就三类信息发表庭外言论”相去甚远。
  从结构上可以看出,(a)款内容规定了“不得发表具有损害审判公正显著可能的庭外言论”这一一般规定;(b)款内容则列举了即便违反(a)款规定律师也可以进行发表的言论内容;(c)款则同样是针对(a)款的例外规定:如果庭外言论只是对他人先前不当言论的救济措施,则应被允许;(d)款将规则所约束的主体扩大至与受委托律师具有合作关系的其他律师。
  其中需要引起注意的,有以下几个要点:
  其一,(a)款内容对于限制标准的描述是“具有损害审判公正的显著可能”,“显著可能”这一标准在下文还将提到,可以确定的一点是,要达成该标准并不容易。
  其二,前述已经提到,即便是违反了(a)条款,如果是属于(b)条款中所列举的情形,也是可以允许的。另外,官方注释中特意指出:(b)条款中所列举的情形绝非是对于律师可以发表庭外言论的内容进行穷尽式列举。也就是说,除了(b)款所列举的情形外,律师发表的只要是符合(a)款规定的言论,则不需要承担任何否定性评价。
  其三,除(b)款所列举的例外情形外,(c)款将针对此前存在的不当言论的救济性言论规定为另一例外情形,且容许范围十分之大。只要为消除此前产生的不当影响之目的所必需,则不会受到任何限制。
  其四,还需注意的是,虽然在注释中也列举了一些可能会被认为损害审判公正的言论内容,但是这并非是一种绝对评价。相反,注释中的描述用语仅仅是“更有可能”。也即是说,即便是属于该注释条目中所列举的情形之一,也有不被认为是“对公正审判造成显著损害”的可能。
  其五,关于“证据是否能够在庭外言论中出示”这一问题,首先,虽然官方注释中对于部分证据的公布作出了一定限制,但前述已经提到,这并非绝对限制,假如和3.6(c)的“对方先行危害言论”相结合,便可以证明公布行为的正当性。另外,从注释内容中可以看出,其中关于庭外言论中证据的部分,所着重强调的是可能损害被告人名声并加重其被定罪可能性的证据,或是在庭审中可以预见不会被采纳的证据而已。
  综上,总体而言可以看出规则3.6给律师庭外言论的发表留下了极大的空间,与其说该规则的制定是为了限制律师庭外言论,不如说其反而将能够限制言论的情境作为了例外情形,加以较为严格的限制。
  (4)Gentile v. State Bar of Nevada案
  前述显示的规则3.6的现行版本,实际上是在Gentile v. State Bar of Nevada这一重要案例发生后根据本案判决内容进行修改的内容,因此要进一步了解现行规则3.6的精神和规制范围,则应当对Gentile v.State Bar of Nevada案当中的判决精神进行剖析。
  二十世纪八九十年代,在美国律师协会制定了《标准规范》后,各州律师协会和最高法院都据此内容模仿并制定了相应的本州规则,其中便包括Nevada州。如同修改前的《模范规则》3.6条内容一样,在Nevada州的最高法院规则(性质等同于律师协会规范)第177条中,规则177(1)对于具有“实质损害审判公正之显著可能”的律师言论进行了一般禁止;规则177(2)列举了一些通常将被认为损害审判公正的言论内容;规则177(3)则规定:尽管存在第(1)、(2)款的规定,律师仍然可以陈述部分内容,但不得详细阐释这些信息,随后对于这些可以陈述的内容也进行了列举。
  1988年,名为Dominic Gentile的一名律师在其客户被指控犯下盗窃罪行的当日召开了一次新闻发布会。会上,Gentile律师准备了一篇其自己认为符合Nevada州最高法院规则的稿件,并在发言中称:其认为自己的客户是无罪的,真正的罪犯很可能是一位警探。此外,Gentile还称检方所可能提请作为证人的三人都具有不良动机,证人本身在过往也具有不良诚信记录。六个月后,Gentile的这位当事人被陪审团判为无罪。
  然而,Nevada州律师协会却随后依据Nevada最高法院规则对Gentile律师进行惩戒,其所希望采取的惩罚措施为“私下谴责”。Gentile律师自然不服,上诉到Nevada最高法院。Nevada最高法院支持了州律师协会的该项决定后,Gentile律师又将本案上诉至美国联邦最高法院。
  最终,联邦最高法院判决推翻Nevada州最高法院的决定,并认为Nevada州限制律师庭外言论的第177条内容违宪,具体而言,判决包括如下重点内容:
  其一,Nevada州最高法院规则的第177条违反宪法,原因在于其规定范围过于模糊,以至于使得Gentile律师无法从中推知自身行为是否合规。前述已经提到,177(3)款之内内容列举了一系列情况,并称“尽管存在”(1)款规定,只要不“详细阐释”列举内容,便不会违规。肯尼迪大法官在判决中称,“尽管存在”这种语法结构会令人认为只要属于(3)款之情况,便可无视来自(1)款之威胁。另外,何为“详细阐释”,也完全无从推知,这事实上给普通律师造成了无法预见的违规风险,违反了“法律应当为人民所周知”这一一般原则。
  其二,相比于“明显且现存的危险”这一标准,联邦最高法院认为规则177(1)以及美国律师协会职业伦理准则第3.6条中所确立的(对公正审判)“造成实质损害之显著可能”这一限制律师庭外言论的标准是合宪的。针对律师言论的限制也应当运用宪法上“最为严格的审查标准”进行合宪与否之判断,而本案中的“造成实质损害之显著可能”则达到了该标准的要求。
  除判决本身外,Kennedy大法官在其撰写的审理意见当中,有一些观点论断笔者深以为然,摘录翻译如下:
  “律师的职责并不仅仅局限于法庭之内。他/她不应忽视其当事人处法律程序所带来的现实结果。就像律师在庭审后可能推动辩诉交易来防止可能因庭审失败而出现的不良结果那样,律师也可以采用理性方式捍卫其当事人的名誉,减少检方指控为当事人带来的反面效应,尤其是在检方本身立场并不公正或带有不良动机的情况下更应如此。一位辩护律师完全可以以合法策略帮助其当事人开脱罪责或减轻指控,而这种策略则包括在法庭上证明:公众意见认为,其当事人不应被判处任何刑罚。”
  “刑事案件被告人往往都会害怕其自身言论将可能使自身看起来确实犯有罪行,或因该言行使得辩护本身受到损害,而绝大多数的刑事被告人除其辩护律师外,都并无有效的公关团队来帮助其应对检方说辞。这些因素都进一步证实了我的结论:限制律师言论自由的条款,除经过宪法第一修正案的严格审查外,不得被采用。”
  “因为律师亲身参与至刑事审判当中,且受训练于如此错综复杂的程序之内,他们作为案件信息来源的一种,具有十分特殊的素质……媒体和公众因律师对于信息的良好理解与掌握而在信息获取上依赖律师,这或许这证明了律师协会成员之言论对于公众的意义。如果四‘危险’来源于其言论的说服力,或者来源于言论被采信的可能性,那么这些都并非能够为对言论的限制行为提供依据的‘危险’。第一修正案并不会因为言论本身具有说服的力量而容易对该言论的限制。”
  “在某些情况下,媒体评论对保护客户权利及防止法庭滥用权利的必要手段。”
  (5)Gentile案之影响
  联邦法院对于Gentile案的判决,在全美范围内对律师言论的限制产生了极大的影响,而其最为显著的效果,便是美国律师协会因为此案判决修改了《模范规则》当中的第3.6条,并最终以前述展示的内容呈现在世人眼前。具体而言,规则3.6因Gentile案而在1994年作出了如下改动:
  第一,将第3.6(a)段改为既包括正在参与调查和审判程序的律师,也包括曾经参与调查和审判程序的律师(该改动和本论题关系不大)。
  第二,原本在3.6(b)中所列举的可能被当作对审判公正具有损害效果的言论内容,被从正文当中移除,放置在了官方注释当中。
  第三,原本在3.6(c)中所列举的、一般情况下能够作出的庭外言论之内容,被移至3.6(b),并且去除了“不得详细阐释”、“一般性质”这类被联邦最高法院认定为过于模糊的用语。
  第四,增加了新的3.6(c)内容,规定了律师可以无视3.6(a)所可能带来的消极后果、因他方先前所作不当行为而以庭外言论作为救济措施的情况。
  第五,增加了3.6(d)的内容,使得该规则也适用于同所的其他律师(该改动也与本论题关系不大)。
  可见,Gentile案的判决使得以美国律师协会为首的多数机构都采取了比原本更加宽松的律师言论规制政策。从上述变化中可以看出,将“不得详细阐释”这样的描述去除,说明赋予了律师对于列举信息进行详尽说明的权利。并且,在Gentile案中,联邦最高法院称“尽管”这个词语会令人以为就算违反177(a),只要属于列举的“一般可以做出的言论”之情况,则可无视177(a)所可能带来的惩罚后果。而在新的规则3.6内容当中,却仍然保留了“尽管”这一词语,说明美国律师协会如今也认可3.6(a)、3.6(b)是平行之关系,只要符合(b)的规定,那么违反(a)也不必担心处罚。
  3.第一层次总结:美国律师庭外言论受限情况综述
  上文已经详细阐释,对于美国律师庭外言论的限制手段主要包括法院禁言令和律协规定两种形式。就禁言令而言,其在作出之时便意味着将极有可能受到合宪性审查(甚至将被上诉至联邦最高法院),而审查标准也很有可能是“最为严格的审查标准”。此外,法官本身也因对于言论自由权利之信仰,极少采用该措施。这样一来,被推翻的可能性再加上法官的自我约束,导致禁言令之使用成为了十分例外的情形。
  而关于律协规定,其同样会受到来自各级法院的合宪性审查,所谓“因为律师受到职业规范的约束,所以该针对律师的职业规范可以不考虑宪法”这一说法并不成立。Gentile案也很好地诠释了这一点,该案后的律协规则修改制定趋势也开始给予美国律师比以往还要宽泛的言论自由权,反而将限制律师言论自由的行为作为类似例外情况进行处理。
  当然,实际上律师对客户应当行使之保密义务本也是应当考虑的问题,但由于本文讨论的皆为客户已经授权律师可将信息作为庭外言论予以发布的情况,因此不再讨论。
  另外,还有几点不应忽视。
  首先,假如重新查看美国宪法第六修正案之内容,便会发现:第六修正案所保障的权利是被告人获得公正审判的权利,因此必然有所倾向。这也恰好与绝大多数限制律师庭外言论的规则之最大顾虑——因律师或他人不当庭外言论使得被告人反而在公众心中获得更坏印象,从而有损于其辩护——相印证。如今的规则修改趋势也正好与此方向一致,譬如加入了“救济性言论条款”。
  其次,本文在第一层次的开篇便提到,律师庭外言论限制的问题总可以回归到第一修正案和第六修正案所保障利益之间的冲突。然而,这两项利益虽然在重量上对等,在清晰程度上却有所区别:言论自由权是实实在在的,对于言论的限制所带来的不良影响也显而易见,禁言令等举措不但防民之口,也防民之耳,可谓是民主自由社会中一种十分非主流的行为;相反,“被告人获得公正审判的权利”则绝无这般直接和清楚,至于是否会损害、究竟会怎样损害公正审判,几乎是一个永远也说不清、道不明的问题。
  总体看来,所谓美国对于律师庭外言论的限制十分严格、律师在庭外发生将处处受限一类的观点,都并不准确,也不正确。相反,其国因为规定之宽泛而明晰,给予了律师很大的言论空间。由于法制完善、规定清晰,绝不会存在我国近来所发生的一系列譬如吴有水律师、祝圣武律师所遭遇的任意处罚之情形,即便出现处罚行为,也将受到层层审查,甚至最终由联邦最高法院对此作出裁判。如果将美国作为例证,用以论证国内无限度限制、惩罚律师言论的举措之正当性,则是“他山之玉,可以攻石”,定要贻笑大方了。
  二、我国对于律师庭外言论之限制,只宜更宽,不宜更严
  这个层次的论证,已有多位前辈同仁都进行过详细而有力的论证。因此,此处先对所见观点作出总结,再尝试作出一些简单补充。
  目前,结合杨先德、伍雷等前辈老师先前所作观点,笔者试总结如下:
  其一,美国第六修正案所说之“被告人获得公正审判”之权利,是针对陪审团而言。陪审团成员作为非专业人士,仅凭庭上所见以及陪审团规则指引等内容作出裁决,极易受到外界言论影响,因此该种审判公正被言论损害之可能性比之法官审判显然较大。中国法官需通过国家司法考试、多经过专业培训,可担任刑庭法官者又常为经验较为丰富者,较陪审团而言,具有更为充分之能力避免外界干扰,独立进行事实及法律判断。因此,在损害司法公正可能性较小的情况下,对律师庭外言论的限制也显然应当更小。当然,我想如果我国司法改革者愿意在国内真正推行陪审团制度,那么律师们也必将会自愿加强自我约束的。
  其二,多数情况下,国内刑辩律师庭外言论所针对的不但包括公安机关、检察机关,也也有法院的违法问题。而在美国,对于庭外言论之限制一般而言以庭内裁判中立为前提,这意味着,多数检方违法情况都能够在遵行公正审判的司法体制当中获得解决,这在国内却往往是天方夜谭。以周泽律师代理的王培荣案为例,一审的襄城法院在对该案作出判决前,将作为二审法院审理此案的河南许昌中院审委会便已对本案当事人是否有罪、该判何刑作出了详尽“指示”,使得我国二审制度形同虚设。此种情况在我国也绝非个例,试想除曝光该违法举措,诉诸公众舆论外,还有何种方法可以挽救庭审?若要说“损害公正审判”,前提是公正审判可能实质存在。在本就公正无望的情形下,律师才不得已将庭外言论作为最后救济,实在不知何过之有。
  其三,有观点认为,即便是法官,也会因律师庭外言论影响公众舆论,进而对法官自由心证产生不良影响,因此在没有陪审团制度的中国,也会对公正审判造成影响。对此观点,就要提到杨先德前辈在其文章中所提疑问:在中国,究竟是谁对审判拥有决定权?刚才提到的王培荣案当中显示,好像是上级法院的审委会拥有决定权。而周泽律师代理的另一案件、原连云港市房管局局长杜宇平案却又告诉我们,审委会也将受到市委常委会议决定的指示。即是说,许多案件本就是政治决定判决,粗俗一些地说,也是屁股决定脑袋。如此一来,律师的庭外言论,代表的反而常常是常识与法律,假如公众舆论接受了律师的论断从而对审判者及背后最终决策者产生了某种压力的话,实际上是迫使其接受有助于正确自由心证的观点。这样的结果,不但不是使得主审法官无法公正判决,相反地,是给予其更多的裁量空间,使得他们在面对领导压力时能够对位高者说一句:“您看现在公众舆论压力这么大,如果照您说的胡来,后果很严重啊。”这便是法律与政治的博弈中,庭外言论的助力效果。
  其四,美国庭外言论限制制度当中的“救济措施”制度具有十分的借鉴意义。我国的公安机关、检察机关往往在侦查阶段便开始对大肆宣扬“成功告破一起重大刑事案件”、“又一贪腐官员终于落马”,对于公、检两家的庭外言论本身便限制甚少,所带来的消极后果也远不止在个案当中得以体现,甚至帮助滋生了一些“无官不贪”、“犯罪嫌疑人便是有罪之人”的有罪推定舆论倾向。在前面提到的杜宇平案当中,连云港市市委常委扩大会议上将杜宇平本人在双规期间的认罪录像(后经杜宇平称,是刑讯逼供后被迫作出)作为警示材料播出,供会上全员观看。甚至个别案件中的办案人员会事先在网络上主动造谣,捏造官员的生活作风问题并大肆散布。这些行为对被告人所带来的消极影响,实际上就算是放任律师使用包括庭外言论在内的所有方法,也难以消除。假如再对庭外言论进行无度限制,则将混淆公众视听,使被告人百口莫辩。对于这些人的审判,也在实质上止步于已被公众定罪的侦查或审查起诉阶段。所谓“以审判为中心的诉讼制度改革”,也将沦为一句空话。
  《中华人民共和国宪法》第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”中国律师作为公民,其言论也受宪法保护。对于律师言论的限制,无论加诸何种理由,都应当受到宪法的约束。宪法究竟是国家的根本大法,还是历史上的一大笑话,也需要规制律师言论的司法行政部门给出答案。当然,符合“始终代表最广大人民的根本利益”这一要求的先进措施还有,在约束律师言论前,真正做到“人民法院依法独立行使审判权”(就不提受到批判的“司法独立”了)。否则,只许州官放火,不许百姓点灯,若是被放在将来的法制史课本当中,实在丢人。
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